臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 106年度苗簡字第330號
原 告
即反訴被告 祭祀公業法人苗栗縣徐明桂
法定代理人 徐曰灝
訴訟代理人 饒斯棋律師
張馨月律師
被 告
即反訴原告 徐嘉淼
訴訟代理人 徐萬樺
上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於107 年11月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）524 元，及自107 年9 月5 日起，按年給付反訴原告按「2.6 平方公尺×當期 申報地價×4%」計算之年租金。
四、本判決第3 項前段得為假執行。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提 起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定 有明文。上開規定依民事訴訟法第436 條第2 項規定於簡易 訴訟程序仍有適用。而民事訴訟法第260 條第1 項所稱之「 相牽連」，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的 與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料 有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防 禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或 當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標 的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原 因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法 院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨 參照）。本件被告即反訴原告（下稱被告）於本訴主張座落 於如附圖即苗栗縣頭份地政事務所106 年7 月18日土地複丈
成果圖編號A 所示土地上之建物，即原告宗祠桂馥蘭馨、義 路廂房，為其所有作為防禦方法，而反訴主張上開建物所座 落、包含如附圖編號B 所示土地之苗栗縣○○市○○段000 地號土地（下稱165 地號土地）為其所有，請求原告即反訴 被告（下稱原告）拆屋還地或請求本院核定法定租賃關係之 租金數額，及起訴時回溯5 年內之租金，反訴之標的與本訴 之防禦方法間，在事實上之關係密切，審判資料有共通性與 牽連性，則依前開說明，可認反訴之標的與本訴之防禦方法 相牽連，且反訴與本訴均應適用簡易訴訟程序審理，亦無專 屬管轄情事，故被告所提反訴，自屬合法，應予准許。貳、實體部分
一、原告部分：
㈠座落於如附圖編號A 、B 、C 所示土地上之建物係原告於25 年間出資興建之宗祠（下稱系爭宗祠），為磚石造、傳統5 間平房之宗祠設計，共分為義路、桂馥蘭馨、東海堂、竹苞 松茂、禮門5 部分，雖未辦理保存登記，然原告為原始起造 人，取得所有權並管理迄今。其中編號A 土地上之建物為桂 馥蘭馨、義路，門牌號碼為苗栗縣○○市○○里0 鄰○○路 ○○○○路○000 號（下稱306 號房屋），依房屋稅籍證明 書所載，其稅籍編號00000000000 號、土竹造（純土造）、 面積113.5 平方公尺、起課年月36年1 月、納稅義務人為訴 外人即被告之父徐接和，編號B 、C 土地上之建物為東海堂 、竹苞松茂、禮門，其中東海堂及竹苞松茂之門牌號碼為同 路306-3 號（下稱306-3 號房屋），依房屋稅籍證明書所載 ，其稅籍編號0000000000號、木石磚造（磚石造）、面積85 .2平方公尺、起課年月28年1 月、納稅義務人為原告；禮門 之門牌號碼為同路310 號（下稱310 號房屋），依房屋稅籍 證明書所載，稅籍編號00000000000 號、加強磚造、面積52 .8平方公尺、起課年月68年1 月、納稅義務人為證人徐慶章 與訴外人徐慶鏢。今被告未經原告同意、無合法正當之權源 ，占用桂馥蘭馨、義路堆置物品，致使原告無法為使用收益 ，經原告多次口頭及函催被告返還，仍未獲置理，原告自得 依民法第767 條規定，請求被告遷讓返還。
㈡系爭宗祠及興建時坐落之基地原均為原告所有 ⒈系爭宗祠坐落之基地於未分割前為苗栗縣○○市○○段000 地號土地（下稱394 地號土地），依苗栗縣頭份地政事務所 106 年10月31日頭地一字第1060007121號函文暨所附日據時 期謄本可知，394 地號土地於大正三年之所有權人為訴外人 徐迺祥、徐阿火、徐興郎、徐漢古、徐台連、徐元華，均為 原告之派下員，於25至28年間，所有權人變更為訴外人徐台
連、徐接和、徐接維、徐進連、徐恩連、徐欽連、徐慶鑾、 徐阿乾、徐均連、徐曰仁，亦均為原告之派下員，且屬家族 房份共同持有之共業土地，並非上開派下員個人財產，是39 4 地號土地確屬原告所有之財產。
⒉系爭宗祠原係土造房屋，24年間因大地震致原有土造宗祠因 而倒塌，嗣原告於25年間原地重建系爭宗祠，並於28年取得 稅籍資料。觀諸306 號房屋稅籍證明書，該房屋係純土造房 屋，於36年始起課房屋稅，與系爭宗祠興建並取得稅籍之時 間相差有8 至10年之久，若如被告所述，系爭宗祠之右廂房 及辦公室即桂馥蘭馨與義路屬306 號房屋，並為其所有，則 衡情被告應於全部房屋興建完成後，即與系爭宗祠同時於28 年取得房屋稅籍，而非相隔8 年之久始取得306 號房屋之稅 籍，是被告辯稱桂馥蘭馨與義路為其所有，顯非實在；被告 不爭執系爭宗祠5 間房間係同時興建之一體建物，而系爭宗 祠於28年興建時座落之基地即394 地號土地為原告所有，且 系爭宗祠既作為宗祠使用，應係由原告出資興建，徐接和僅 係當時管理人。另依394 地號土地日據時期謄本所示，原告 於28年間在該地上設定地上權，存續期間為無定期，以建築 改良物為目的，是系爭宗祠確為原告所興建，其權利歸屬於 原告所有。
⒊系爭宗祠因年久失修有整建之必要，於103 年12月14日召開 管理人暨監察人聯席會時，經提案並決議由原告出資整建系 爭宗祠之屋頂、門樓，而被告亦以前管理人之身份參與會議 ，並未為反對之表示，或表明義路、桂馥蘭馨為其所有之意 ，足見義路、桂馥蘭馨本即屬原告所有。
⒋依苗栗縣政府稅務局竹南分局107 年5 月21日苗稅竹密字第 1076004968號函文所附房屋平面圖、房屋稅籍證明書所載， 306-3 號房屋係長形建物，中間為公廳，兩側為各兩進之廂 房即分別為竹苞松茂、禮門與桂馥蘭馨、義路，與附圖所示 長形之建物相當，且其建材、地板為水泥造等情，均與系爭 宗祠之現況相符；另306 號房屋之形狀與桂馥蘭馨、義路及 其增建部分不同，且桂馥蘭馨、義路係與公廳、竹苞松茂、 禮門為一體成形、同時期建造完成，是桂馥蘭馨、義路之建 材及地板亦應為磚造，然該房屋及地板均係土造。再參酌系 爭宗祠之屋頂結構、樑柱及基地台階等設置，及四周設有圍 牆及對外出入之大門，可知系爭宗祠係於25年時一體興建之 三合院，況被告亦自承桂馥蘭馨係於25年興建，是系爭宗祠 於28年取得稅籍時衡情應係一併聲請，且306-3 號房屋稅籍 證明所附房屋平面圖顯示建物係長形建物，中間為公廳，兩 側各兩進之廂房即分別為竹苞松茂、禮門與桂馥蘭馨、義路
，核與系爭宗現場測量成果圖長形之建物相當，建材亦與現 況相符，其面積雖與實際不符，然係因日據時期對於申報稅 籍之房屋面積並未實際測量所致。
㈢原告於57至59年間結算款項分別為6,686.68元、1 萬8,032. 28元、6,871.62元，再參以原告向主管機關申報之財產清冊 ，原告所有土地多達100 多筆，故被告所稱原告因積欠龐大 稅捐遭拍賣394 地號土地云云，顯係因原告前任管理人徐接 和故意未繳納稅捐，以使系爭宗祠坐落之基地即394 地號土 地於58年間為法院拍賣所致，而394 地號土地經徐曰財標得 後，再分割為數筆土地，其中306 號房屋坐落之基地即165 地號土地由被告取得。徐接和就管理原告之財產並未善盡其 管理人之義務，致原告之財產受有損害，顯有違誠信原則。 徐接和於擔任原告管理人期間，未經原告同意，逕自於義路 及桂馥蘭馨周邊興建土造建物，以供其與家人居住，惟前開 土造建物與義路及桂馥蘭馨並非同一建物。另依103 年之移 交清冊所示，被告並未將58、59年之派下員大會紀錄移交予 徐曰灝，是原告否認被告所稱394 地號土地受拍賣係經派下 員大會之決議。
㈣被告所提之錄音譯文（下稱系爭譯文），係被告於原告雇工 施作重建系爭宗祠屋頂時，被告至施工現場找訴外人即原告 現任管理人徐曰灝閒聊，當時徐曰灝曾告知被告，系爭宗祠 係公嘗所有，不可能亦無必要由被告支付整修之費用，且此 為公嘗之事務係由公嘗開會決議，非其一人所能決定，然此 段錄音原文並未經被告提出，足見被告係故意截去錄音內容 ，且僅擷取部分內容造成看似於被告有利之假象，並予以曲 解談話之真意，是原告否認該錄音及譯文具證據價值。況依 系爭譯文所示，徐曰灝並未承認如義路、桂馥蘭馨為被告所 有，且由譯文中「徐曰灝：『好好給你沒關係，你的就是你 的』」亦可看出因被告在施工現場正係事務繁忙之時，徐曰 灝不堪其擾故而虛應其詞。復觀諸譯文中「徐嘉淼：『我提 出條件，我最好是以地換地，整個給公嘗…』」可知，系爭 宗祠因前任管理人徐接和未盡管理之責，致所坐落之土地遭 拍賣，並經分割為數筆土地，現今義路、桂馥蘭馨坐落之土 地為被告所買受，故前開被告要求徐曰灝以地換地之意即為 要求原告將宗祠占用其地之部分予以買回，使系爭宗祠之基 地得以完整，由此益徵被告自承義路、桂馥蘭馨為原告所有 。
㈤參諸民法第838 條之1 第1 項規定及其立法理由，系爭宗祠 雖部分坐落於被告所有之165 地號土地，然該房屋及基地係 因拍賣土地，致土地與建物所有人非屬同一人，故原告就系
爭宗祠占用165 地號土地部分即有法定地上權存在；又民法 第838 條之1 第2 項規定係最高法院85年台上字第447 號民 事判例而增設，亦係就法定地上權之規範，與民法第876 條 之規定有相同之立法目的，亦即對於土地上之建物於基地所 有權異動時能維護其上建物之權益而設，是本件基地遭拍賣 雖係於民法第838 條之1 增訂前，然觀諸前開立法理由及判 例意旨，為維護系爭宗祠之權利歸屬，應可類推適用民法第 87 6條之規定，是被告先位請求原告拆除附圖編號B 土地上 之建物，應無理由。又165 地號土地地處偏遠非熱鬧之商業 區，發展性不高，應該以土地申報地價3%計算年租金，是被 告備位請求以土地申報地價5%計算年租金，亦無理由。 ㈥並聲明：被告應將附圖編號A 土地上之房屋（即義路、桂馥 蘭馨）騰空遷出返還與原告。
二、被告部分：
㈠義路、桂馥蘭馨為被告所有
⒈306 號房屋係徐接和於25年起造，其中義路、桂馥蘭馨坐落 於被告所有之165 地號土地上，屬被告所有；再依苗栗縣政 府107 年4 月9 日府民宗字第1070061145號函說明五略以： 「現因所有權人提出取消房屋使用權，未便再提供主事務所 使用，屬私權領域，本府自予尊重，爰請貴法人依上開條例 及章程規定召開派下員大會另覓主事務所及修訂章程……」 ，可知306 號房屋之所有權人為被告，且原告並無規定派下 員財產須無償供公業使用，故原告請求被告遷讓義路、桂馥 蘭馨，實無理由。
⒉306 號房屋於25年興建時即與306-3 號房屋有所區隔，其中 306 號房屋為土造、306-3 號房屋則為磚造，306 號房屋係 於57年才將土造牆面改建成磚造牆面，又在69年間將桂馥蘭 馨後方土造牆面改建成磚造牆面並覆上水泥，且房屋樑柱並 不相連、具有獨立出入口、使用上具有完全獨立性，原告以 306 號房屋目前外觀為磚造即指稱為其所有，與事實不符。 ⒊原告主張被告於103 年12月14日聯席會時，就修繕系爭宗祠 屋頂並無提出異議云云，惟被告僅就306-3 號房屋修繕無異 議，該決議與306 號房屋無關，原告不應混為一談。後因房 屋屋頂相連，原告乃請求被告共同修繕屋頂，被告並表明將 自付306 號房屋屋頂之修繕費用，依系爭譯文顯示原告亦同 意被告自付修繕費用，但屋頂完工後經被告多次催討原告仍 遲不提供相關修繕費用，卻以修繕費用為原告出資為由主張 義路、桂馥蘭馨為其所有，手法拙劣。原告主張系爭譯文係 因被告至施工現場，徐曰灝不堪其擾虛應其詞，但譯文中徐 曰灝有稱「看怎麼樣，沒關係，但工作一定要進行，老實講
，工作不進行不行。不可以這樣被你耽誤下去，就不可以， 整個會坍塌掉」等語，可證當時工程是處於停頓狀態，且因 被告為所有人，才有權要求工人停工。且譯文中徐曰灝稱「 你要付你付，我沒關係，你就付你的部分」，亦自承義路、 桂馥蘭馨為被告所有。
⒋原告主張前管理人徐接和故意使394 地號土地被拍賣云云， 惟依原告管理規章第4 章第30條之4 規定，管理人所擬訂之 年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書須經由派下 員大會決議，非由管理人一人所決定。而原告決定394 地號 土地經法院拍賣並分割為23筆土地後售出，係因原告土地遭 派下員無償占用建築房屋，原告為此積欠地價稅無法清償， 經徐接和與苗栗縣稅捐處官員達成強迫使用人付費之共識後 ，即辦理地籍分割，由苗栗縣稅捐處聲請強制拍賣抵繳稅款 ，以使在394 地號土地上興建建物之各宗親能夠買回建物所 坐落之基地，並自行繳納地價稅，此由原告僅買回其所使用 之306-3 號房屋座落之基地即132 地號土地，其餘306 號、 310 號房屋座落之土地則分別由使用土地之被告與徐慶章、 徐慶鏢買回，即可得知，故徐接和並無違反誠信原則。原告 主張310 號房屋亦為其所有，但107 年6 月20日履勘時不得 其門而入，其原因無他，即306 號、310 號房屋均非原告所 有。
⒌依房屋平面圖所示，306-3 號房屋範圍僅包含東海堂、竹苞 松茂在內，並不包含306 號房屋即桂馥蘭馨、義路部分，且 306-3 號稅籍證明所載面積為85.2平方公尺，此與附圖編號 C 部分占用132 地號土地之面積為89.39 平方公尺接近，原 告主張系爭宗祠全部面積共計229.5 平方公尺均為其所有， 但房屋稅籍證明書上僅登錄85.2平方公尺，為量測誤差，與 事實不符，亦可證明證人徐有生證述之內容不實，不足採信 。
⒍稅捐稽徵起課時間是根據稅捐單位稽查到時起課，306 號房 屋於36年間才稽查到，所以有時間差，故不能以起課時間認 定為房屋起造時間。且原告主張306-3 號房屋係於25年間興 建，但稅籍資料顯示係於28年才開始課徵房屋稅，益證被告 前開抗辯應可採信。
㈡原告所有306-3 號房屋即東海堂、竹苞松茂占用被告所有16 5 地號土地，且兩造間並無成立租賃契約，屬無權占用，爰 依民法第767 條規定，先位訴請原告拆除附圖編號B 所示土 地上之建物，併依民法第425 條之1 第2 項規定，備位本院 核定租金數額，及請求原告給付按土地申報地價5%計算之年 租金。
㈢並聲明：⒈本訴部分：原告之訴駁回。⒉反訴部分：⑴先位 ：原告應將附圖編號B 土地上之建物拆除，並將該部分土地 返還與被告；⑵備位：①附圖編號B 或A ＋B 土地之年租金 ，自107 年9 月4 日起之計算式為：占用面積×當期申報地 價×5%；②原告應給付被告自107 年9 月4 日起回溯5 年， 依前項計算式計算之租金。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第583 頁）
㈠系爭宗祠共分義路、桂馥蘭馨、東海堂、竹苞松茂、禮門五 部分，其中桂馥蘭馨、義路之門牌號碼為同路306 號，稅籍 編號00000000000 ，該稅籍證明記載建物為土竹造（純土造 ）、面積113.5 平方公尺、起課年月為36年1 月、納稅義務 人為徐接和；東海堂、竹苞松茂之門牌號碼為同路306-3 號 、稅籍編號0000000000、該稅籍證明記載建物為木石磚造（ 磚石造）、面積85.2平方公尺、起課年月是28年1 月、納稅 義務人為原告；禮門之門牌號碼為同路310 號、稅籍編號00 000000000 、建物構造是加強磚造、面積52.8平方公尺、起 課年月是68年1 月、納稅義務人為徐慶章、徐慶鏢。 ㈡桂馥蘭馨及義路大部分坐落在被告所有之165 地號土地上， 東海堂及竹苞松茂大部分坐落在原告所有之132 地號土地上 ，禮門大部分坐落在徐慶章所有159 地號、徐慶鏢所有158 地號土地上。
㈢58年間，原告所有394 地號土地，因原告積欠地價稅，遭稅 捐機關聲請法院拍賣，由徐曰財購得後，將土地按有占有土 地之派下員占有的部分為分割，再將分割後土地，轉售與各 占用土地之派下員。
四、本院之判斷
㈠本訴部分
1.桂馥蘭馨與義路得否獨立為物權之標的？
⑴數人區分一建築物而各有專有部分，就專有部分有單獨所有 權。基於所有權標的物獨立性之原則，其專有部分須具有構 造上及使用上之獨立性。所謂構造上之獨立性應具有與建築 物其他部分或外界明確隔離之區分存在。所謂使用上之獨立 性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效 用者而言。判斷建築物有無使用上之獨立性，應斟酌其對外 通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能、與其 他建築物之依存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事 ，依社會一般觀念為綜合考量（最高法院106 年度台上字第 493 號判決意旨參照）。依原審100 年7 月14日及104 年1 月8 之現場勘驗，系爭建物內部原設置與20樓之2 部分相通 之樓梯，已以鐵架、隔間板封閉成為地板，並隔間儲物使用
，而21樓已保存登記部分亦以隔間板與系爭建物阻隔，無法 相通，足徵系爭建物與22473 建號建物間已無內部樓梯，並 已隔間，為各自獨立之2 建物。且系爭建物得獨立出入該大 樓，無庸經由22473 建號建物進出，於構造上應屬獨立之建 物（最高法院107 年度台上字第1283號判決意旨參照）。 ⑵桂馥蘭馨與東海堂間為一牆壁，並不互通，有本院現場履勘 時所拍攝之照片在卷可按（見本院卷二第410 頁）。而桂馥 蘭馨與義路間可以互通，義路並可通往另一房間，另一房間 有後門通往外面庭院，庭院設有柵門可對外聯通，亦經本院 至現場勘驗屬實（見本院卷二第407 頁勘驗筆錄、第418 、 425 頁照片）。至有無與東海堂等系爭宗祠其他部分共用樑 柱、建材外觀樣貌、門扇牆垣設計之意象與型態是否具一體 性等，參酌現行公寓大廈建築物區分所有之型態，並非判斷 是否具構造上獨立性之標準。則桂馥蘭馨、義路既與東海堂 間有以牆壁明確隔離區分，且可經由後方之通路獨立對外進 出，不須經由系爭宗祠之大門對外聯通，依前揭最高法院判 決意旨，即具構造上之獨立性。而桂馥蘭馨、義路與其他相 連部分，依稅籍證明之記載，面積達113.5 平方公尺，且自 建築完成迄今，均由被告一家居住占有使用，顯亦具有獨立 之經濟效用，足供單獨使用，自亦具使用上之獨立性。故依 前揭說明，得為獨立物權之標的。
2.桂馥蘭馨、義路係原告或被告所有？
⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條本文定有明文。原告欲對被告行使所有物 返還請求權，自應先行舉證其為所有人，及被告係無權占有 其請求返還之標的物。
⑵原告主張其為桂馥蘭馨、義路之所有人，無非係以306-3 號 房屋之稅籍證明、系爭宗祠整體建築外觀形式為一體成形、 原告曾於103 年間決議出資整修系爭宗祠全部及徐有生、徐 慶章之證詞等為據。惟查：
①306-3 號房屋之稅籍證明記載，建物為木石磚造（磚石造） 、面積85.2平方公尺。然經本院囑託地政人員現場測量結果 ，系爭宗祠之總面積為229.5 平方公尺（計算式：86.34 ＋ 2.6 ＋140.56＝229.5 ），與稅籍證明所載之面積差距高達 144.3 平方公尺。而306 號、306-3 號房屋之稅籍證明所附 房屋平面圖（見本院卷二第395 、399 頁）皆有載明課稅標 的房屋之長、寬、面積，故原告主張面積不符係因日據時期 未實際測量房屋面積云云，顯與事實不符。故依稅籍證明與 房屋平面圖判斷，306-3 號房屋顯然不可能包含系爭宗祠全 部。又於本院現場履勘時，被告訴訟代理人當場使用電鑽由
桂馥蘭馨內部靠樓梯之牆鑽出土屑（見本院卷一第122 頁反 面勘驗筆錄、第130 頁照片），另依被告所提照片顯示，桂 馥蘭馨之牆壁確為土造（見本院卷二第329 、441 頁），此 與前開306-3 號房屋稅籍證明記載房屋結構為磚石造不符， 反與306 號房屋之稅籍證明記載房屋為土竹造（純土造）相 符。
②現代公寓大廈建物使用之建材與外觀形式均屬相同且常共用 樑柱，但建物卻為區分所有分別為不同人所有，故由建築物 之建材與外觀形式、共用樑柱等無法判斷所有權之歸屬，縱 使建物之建材與外觀形式相同並共用樑柱，亦不能判斷為同 一人所有。
③系爭譯文（見本院卷一第273 頁）略以：「徐曰灝：好好給 你沒關係，你的就是你的，這不是說，不能這樣刁難。…徐 嘉淼：不要說怎樣，我自己出錢我自己付，沒有人會講話。 …徐曰灝：公嘗大家委員會大家走進來，看怎麼樣，沒關係 ，但工作一定要進行，老實講，工作不進行不行。徐嘉淼： 沒有搞好不行。徐曰灝：這被你耽誤下去，就不可以，整個 會坍塌掉，不行啦，什麼都進行到一半。」，徐曰灝提及被 告阻撓修繕工程可能導致建物坍塌，足認被告抗辯曾委請周 靜玟報警阻礙原告修繕系爭宗祠修繕工程，命工人停止施工 （見本院卷一第270 頁），堪值採信，徐曰灝另提及「好好 給你沒關係，你的就是你的」等語，亦足認其確曾承認桂馥 蘭馨、義路為被告所有，且被告卻曾在原告修繕系爭宗祠期 間表達反對意見，故原告以其曾出資整修系爭宗祠全部，被 告參與會議但並未表示反對為由，主張其為桂馥蘭馨、義路 之所有人，自非可採。
④徐有生為22年間出生（見本院卷二第264 頁），於系爭宗祠 重建時僅有3 歲，而3 歲時是否有記憶，能否聽懂、理解成 年人談論內容，非無疑義，且其證述系爭宗祠係由原告出資 興建乃係輾轉聽聞其祖父與人聊天時所述（見本院卷二第26 2 頁），並未查證事實真偽，又其證述系爭宗祠全部為磚造 ，及系爭宗祠僅有1 個門牌（見同上卷頁），均與事實不符 ，足見其對系爭宗祠相關事務並不瞭解，其證言顯非可採， 無從據為對原告有利之認定。
⑤徐慶章雖證稱系爭宗祠全部皆係原告出資興建，然亦自承禮 門一蓋好後即是由其一家居住，禮門所座落之土地係其一家 買走，因為目前與徐慶鏢均未居住該處，且未將鑰匙交與原 告人員，方導致本院現場履勘時無法進入禮門，禮門門牌是 其父親去申請，稅籍是其於其母親過世後，為將土地移轉給 繼承人而去申請，禮門重新修繕費用是由其家人自付（見本
院卷二第565 、567 、571 、573 頁），然對於本院質問為 何禮門與竹苞松茂間不互通（見本院卷二第423 頁照片）， 若禮門確為原告所有，為何鑰匙是由其與徐慶鏢保管，且房 屋稅亦係由其二人繳納，及被告訴訟代理人質疑若禮門係原 告所有，為何其一家可以為了使用方便自行開設後門，均未 回覆（見本院卷二第565 、567 、575 頁）。而禮門若係原 告所有，卻與竹苞松茂不互通，且自建成之後即由徐慶章一 家占有使用迄今、購買所座落之土地、申請門牌、稅籍、繳 納房屋稅、支付修繕費用等等，顯有違常情，故徐慶章之證 詞亦不足採信。
⑶原告主張系爭宗祠係於25年興建，但306-3 號房屋之稅籍證 明卻記載係自28年1 月起課；兩造及徐慶章均主張禮門亦係 於25年建造完成，但310 號房屋之稅籍卻記載係自68年1 月 起課；苗栗縣頭份市戶政事務所106 年4 月10日頭市戶字第 1060001065號函文記載：306 號、306-3 號房屋稅籍經該所 函詢稅務局答覆起課日期並非房屋建成日期（見本院卷一第 19頁）。以上均足見房屋稅起課日期不等同於房屋實際建造 日期，且310 號房屋之稅籍更與實際建造日期存有43年之落 差，故原告以306 號房屋稅籍證明起課日期為36年1 月，與 系爭宗祠興建時間差距甚大為由，即認不足據為被告係桂馥 蘭馨、義路所有人之證明，顯非可採，且亦有自相矛盾。況 稅籍證明雖不能據為所有權或事實上處分權歸屬之唯一證明 ，然既係經稅務機關實地查訪、丈量課稅標的房屋之面積， 製有房屋平面圖，並確認權利歸屬，自有相當證明力，可作 為法院認定建物權利歸屬之重要參考。
⑷綜上分析，原告未能舉證其為桂馥蘭馨、義路之所有人，被 告所提306 號房屋稅籍證明具有相當證明力，且所記載建物 為土造，亦與事實相符，故原告請求被告遷讓返還附圖編號 A 土地上之建物，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分
1.兩造就附圖編號B 部分土地有法定租賃關係存在 ⑴土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之 人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與 土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其 期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之1 第 1 項定有明文。又上開條文規定係最高法院48年台上字第14 57號判例、73年度第5 次民事庭會議決議意旨所揭示法理之 明文化。兩造不爭執被告所有165 地號土地係由原為原告所 有之394 地號土地分割而出，故東海堂、竹苞松茂及所座落
如附圖編號B 部分土地原皆為原告所有，符合前開民法第42 5 條之1 第1 項規定與最高法院48年台上字第1457號判例、 73年度第5 次民事庭會議決議意旨所揭示法理之要件，故依 法原告自得就附圖編號B 部分土地主張有法定租賃關係存在 。原告占有該部分土地既有正當權源，即非無權占有，被告 自不得請求原告拆屋還地。
⑵物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757 條 定有明文。故法院自不得以類推適用之方式創設地上權。而 民法第838 條之1 規定係於民法物權編99年2 月3 日修正時 所增訂，自無從溯及適用於修法前。又民法第876 條規定： 「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所 有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時， 視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議 定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時 ，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及 建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異 時，適用前項之規定。」，係以土地、建物設有抵押權為要 件，與本案並不相同。另最高法院85年度台上字第447 號判 例意旨略以：「民法第876 條第1 項規定之法定地上權，係 為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其 法定地上權即應隨之消滅，此與民法第832 條所定之地上權 ，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前 ，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841 條規定其地上 權仍不因而消滅者不同。」，係就法定地上權之消滅為立論 ，並未敘及在土地與其上之建物原同屬一人所有，嗣單獨將 土地或建物轉讓他人時，得創設地上權，以使建物能繼續存 續，免於被拆除之命運。故原告主張本院得參酌民法第838 條之1 立法理由之說明與最高法院85年度台上字第447 號判 例意旨，類推適用民法第876 條規定，認定原告就附圖編號 B 部分土地有地上權存在云云，顯非可採，併予敘明。 2.本院核定之租金數額
⑴前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之 ，民法第425 條之1 第2 項定有明文。而請求法院核定地租 ，其訴之性質，為形成之訴（最高法院84年度台上字第2707 號判決意旨參照）。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其 租金數額即可，無須主張特定之租金數額。縱原告主張租金 數額並非可採，法院仍不能以此駁回其訴。亦即法院本不受 兩造當事人主張之拘束，得依調查之結果，定合理之租金數 額。又租金之支付義務並非法院所創設，不過以法律所定法 定承租人有支付租金義務為前提，由法院定其金額而已，故
法院決定之租金應溯及租賃關係成立之日起算，是於租賃關 係成立，且原告得為租賃物之使用收益時起，原告即有支付 租金之義務。
⑵依上開說明，就附圖編號B 所示之土地，兩造間有法定租賃 關係存在，且係自被告於58年間取得165 地號土地所有權時 開始。惟被告慮及租金請求權短期消滅時效，僅請求自107 年9 月4 日往前回溯5 年內之租金，及自該日起往後之租金 ，自屬有據。然原告主張有法定地上權存在無庸給付租金， 故兩造就租金數額顯然未能達成協議，自應由本院依首揭規 定核定租金數額。
⑶城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文，而此一規 定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條亦有明定。 所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物 價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25 條亦有明文。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報 之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地 價（並非公告現值）80% 為其申報地價，土地法第148 條、 平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價。再者，所謂「 年息10% 為限」，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申 報價額年息10% 計算之。基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參 照）。本院審酌依被告陳報之資料（原告對此並無爭執，見 本院卷二第581 頁），165 地號土地鄰近高速公路約3.4 公 里、省道公路約2.6 公里、新興國小約1.2 公里、建國國中 約3.7 公里、距離2 公里內有兩座公園、距離市公所約2.6 公里、距離大型醫院約3.7 公里，原告占用土地係供宗祠使 用等情，認本件租金應以申報地價年息4%計算為適當。 ⑷故被告得向原告請求自107 年9 月4 日往前回溯5 年（即10 2 年9 月5 日至107 年9 月4 日）之租金數額為524 元〈計 算式：｛102 年9 月5 日至104 年底申報地價每平方公尺88 0 元×占用年數【（26＋31＋30＋31）/365＋2 】＋105 年 1 月起至107 年9 月4 日申報地價每平方公尺1,120 元×占 用年數【2 ＋（31＋28＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋4 ）/3 65】｝×占用面積2.6 平方公尺×租金率0.04＝524.4 ，小 數點以下四捨五入，165 地號土地申報地價資料見本院卷二 第557 頁〉，原告自107 年9 月5 日起每年應繳納之租金數
額之計算式則為「2.6 平方公尺×當期申報地價×4%」。五、綜上所述，原告未能舉證桂馥蘭馨與義路為原告所有，則原 告本訴請求被告遷讓返還該部分房屋，為無理由，應予駁回 。兩造就附圖編號B 部分土地存有法定租賃關係，原告占有 使用該部分土地具有正當權源，故被告反訴先位請求原告拆 除建物返還土地亦無理由，應予駁回；兩造就附圖編號B 土 地之租金不能達成協議，本院核定每年租金數額之計算式為 「2.6 平方公尺×當期申報地價×4%」，據此計算起訴前5 年被告得請求之租金數額為524 元。
六、本件被告請求原告給付勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條 適用簡易程序所為原告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條 第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。至核定租金數額 部分為形成判決，無庸宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判 決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上