臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第428號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 趙守德
選任辯護人 蔡譯智律師（法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第6304號、106 年度毒偵字第2068號、107 年度偵
字第1547號），本院判決如下：
主 文
趙守德犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表三所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表四所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，沒收部分併執行之。
趙守德其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實
一、趙守德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品及藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，未經許 可，不得販賣、轉讓。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之 各別犯意，於附表一所示之時間及地點，依附表一所示之交 易過程，以附表一所示之交易價格販賣第二級毒品甲基安非 他命予附表一所示之購毒者。另基於轉讓禁藥之犯意，於附 表二所示之時間及地點，依附表二所示之轉讓過程，無償轉 讓禁藥甲基安非他命予附表二所示之受讓者。警方前獲合理 情資而疑趙守德涉嫌販賣毒品，依通訊保障及監察法之相關 規定，呈請臺灣苗栗地方檢察署檢察官向本院聲請核發通訊 監察書，就其持用之門號0000000000號進行監聽，查獲上情 。
二、趙守德基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106 年11月 23日上午6 時許，在其苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○○00○ 0 號居所，以將海洛因、甲基安非他命混入香菸內後吸食之 方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命。嗣經警於106 年11月23日拘提趙守德到案，扣得如附表 三、四所示之物，查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定 。查證人郭冠宏、夏盛文、周明德、陳志成、張金富於警詢 所為之陳述，屬被告趙守德以外之人於審判外之言詞陳述， 經被告及其辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見 本院卷第60頁），且核無得例外有證據能力之情形，故上開 證人於警詢所為之陳述，無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證 據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之 攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別 。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之 權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，故 偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不 在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所 謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最 高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。是否行使詰 問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝 奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082 號判決要旨參照）。證人陳志成、郭冠宏、周明德、張金富 、莊銘金於檢察官偵查中所為關於其等親自見聞部分之證述 ，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之 情況下所為，客觀上並無顯不可信之情況。證人郭冠宏已於 本院審理時到庭接受交互詰問作證，而被告及辯護人未再聲 請傳喚其餘證人，故上開證人於偵查中之證言，均有證據能 力。
㈢當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。本案以下所引各項對被告以外之人 於審判外之陳述，除上述說明外，檢察官、被告及辯護人均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明
力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當 或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，均有證據能力。
㈣有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通 訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文 。本案對於被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電 話、對象之本院106 年度聲監字第160 號通訊監察書（見警 卷第195 頁至第197 頁）及相關通訊監察譯文紀錄（見附表 一證據欄所示之通訊監察譯文頁數）附卷可參。且被告涉犯 之販賣第二級毒品罪，最輕本刑係7 年以上有期徒刑之罪， 而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼 等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健 康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信被 告之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查 證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之 情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第 2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違 背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電話 錄音自具有證據能力。
㈤依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書 證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認 該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並 不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判 期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程 序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照 ）。本件檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序、審理中 表示對於附表一證據欄所示之通訊監察譯文同意作為證據， 即對上述通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日 踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表
示意見，故上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況 ，認為適當作為證據。
㈥關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據 ，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然 經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。
二、實體部分：
㈠上開犯罪事實，經被告坦承不諱，並有如附表一、二證據欄 所示之證據，及苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、尿液鑑驗代碼 對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科尿液檢驗報告（見毒 偵卷第77頁至第85頁、第101 頁、第133 頁）等可佐，足認 被告之自白與事實相符。
㈡販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒 品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無 營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法 院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各 次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易， 量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者， 倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 經查，被告與如附表一所示之購毒者均非至親或錢財共通關
係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販 賣第二級毒品罪之必要，堪認被告主觀上具有營利之意圖。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為犯行，均可認定，應依 法論科。
㈣論罪科刑：
⒈甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，不得持有及施用。又第二級毒品甲基安非 他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用， 自屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年 月23日生效施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第 83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 （下同）5000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8 條 第2 項之法定刑為「6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為 重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事 之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管 之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二 級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成 年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、 第9 條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重 之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者 有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第39 7 號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。又轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之 ，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發 布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款 規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至 二分之一。查本案被告所為如附表二所示轉讓禁藥甲基安非 他命之數量僅供證人陳志成當場施用1 次，業據證人陳志成 證述明確（見106 他494 卷第260 頁至第261 頁），數量應 甚少，復無其他積極證據可認被告轉讓甲基安非他命之淨重 已逾行政院93年1 月7 日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上（此部分雖因毒 品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨
重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準 並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項之規 定加重其刑之餘地，依上開說明，此部分之犯行應優先適用 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪（附表一）及藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪（附表二）；就犯罪事實二所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪 。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，其施用第一級毒品海洛因前、 後持有第一級毒品海洛因，施用第二級毒品甲基安非他命前 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。至被告因轉讓而持有禁藥甲基 安非他命之行為，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有 禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，附 此敘明。就犯罪事實二部分，被告以一施用行為，同時犯施 用第一、二級毒品罪，應依刑法第55條之規定，從一重之施 用第一級毒品罪處斷。被告所為犯罪事實一、二所載各次犯 行，時間、地點均非一致，每次行為在時間差距上亦可分開 ，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
⒊刑之加重：
被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以102 年度 聲字第525 號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定（下稱甲案 ），又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以102 年度 聲字第524 號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱乙案 ），甲案指揮書執畢日期為103 年8 月31日，乙案自103 年 9 月1 日起接續甲案刑期之執行，指揮書執畢日期為106 年 10月31日。被告於106 年6 月24日假釋出監並付保護管束， 嗣因假釋遭撤銷，於106 年12月20日入監執行殘刑1 年2 月 14日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告 所犯甲案之刑期，業於103 年8 月31日執行完畢，縱其嗣後 與乙案接續執行，且於該接續執行期間之106 年6 月24日假 釋出監，仍不影響甲案刑期已執行完畢之狀態（最高法院10 3 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。故被告於前開甲案執 行完畢後之5 年內，故意再犯本案各罪，均應論以累犯，除 法定本刑為無期徒刑者外，依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。
⒋刑之減輕：
刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之
數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至三分之二」。又毒品危害防制條例第17條第1 項「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」及第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」之減輕原因，則依據刑法第71條第2 項規定，當先依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17 條第1 項遞減其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意 旨參照）。茲查：
⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒 品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為 何（最高法院102 年度台上字第4630號判決意旨參照）。本 案被告於偵查及本院審理中均坦承其有於如附表一編號1 、 3 、5 至7 所示時間、地點販賣第二級毒品，有卷附筆錄可 稽（卷證頁碼各如附表一證據欄所載），堪認被告就其上述 販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰依上 開規定，予以減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源」，當係 指犯該條例所定第4 條至第8 條、第10條或第11條各罪之人 ，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所 供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯 行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出 之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追 查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要 非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用 （最高法院103 年度台上字第3348號、101 年度台上字第70 9 號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第17條得減輕其 刑之規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係， 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在
後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前 ，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷 疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供 出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適 用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決 意旨參照）。本案被告因其持用之0000000000號行動電話遭 監聽，而為警查獲本案各次犯行，其於偵查中向警方坦承其 所販賣之甲基安非他命之上手為「夏盛文」，並指出其與夏 盛文持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，經警方 調查後，查得「夏盛文」有於106 年6 月15日上午0 時30分 許，在苗栗縣後龍鎮之大世界遊藝場外停車場販賣3000元之 甲基安非他命4 公克予被告等情，有苗栗縣警察局刑事案件 移送書、本院公務電話紀錄表、臺灣苗栗地方檢察署107 年 11月5 日苗檢鈴廉字第1079025634號函可查（見本院卷第14 7 頁至第169 頁）。衡酌檢警查獲「夏盛文」於106 年6 月 15日販賣3000元之甲基安非他命予被告之犯行，與被告遭查 獲如附表一編號3 至7 所示販賣第二級毒品犯行，二者間之 時間間隔僅5 日內，且被告就附表一編號3 至7 各次販出毒 品數量亦不多，總價共計4000元，可認被告所供出、遭檢警 查獲之毒品來源「夏盛文」，與其被訴之附表一編號3 至7 各次販賣第二級毒品犯行有直接之關聯。故被告所為如附表 一編號3 至7 所示各次犯行，均符合毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定，爰減輕其刑。至被告被訴於106 年11月23 日施用第一、二級毒品之犯行，因其施用第二級毒品之時間 與前述檢警查獲「夏盛文」販賣第二級毒品予被告之時間， 相隔已6 月餘，難認被告本次施用毒品之來源已被檢警查獲 ，故不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，附此說 明。
⑶刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第二級毒品罪之法定 刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下 罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀
，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案 被告所犯如附表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行，固係無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告該次販 賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅。且被告僅係單純 販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購 買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不 如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大。本院審酌上情 ，認若就該次犯行處以前揭法定刑之刑度，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，故其犯 罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附 表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行，酌量減輕其刑。至被 告就附表一編號1 、3 至7 所示販賣第二級毒品犯行，業經 適用毒品危害防制條例第17條第1 項或第2 項之規定減輕其 刑，尚難認有何情輕法重之處，自無再予酌減其刑之餘地。 ⑷被告就附表一編號3 、5 至7 所示犯行，同有毒品危害防制 條例第17條第1 、2 項減輕規定之適用，依刑法第66條但書 、第71條第2 項之規定，依法遞減輕其刑，併與前揭累犯之 加重其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘 部分應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。就附表一編 號1 、2 、4 所示犯行，同有加重、減輕事由，依前揭規定 ，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依 刑法第71條第1 項之規定先加後減之。
⑸至被告轉讓禁藥甲基安他命之犯行（附表二），應適用法定 刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處，已如前述，其雖 於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無如毒品危害防制 條例第17條之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例之 餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨 參照），惟本院自會審酌被告亦有自白此部分犯行，而從輕 量刑，併予敘明。
⒌爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他 命為第二級毒品，亦屬禁藥，對國人身心健康及社會治安影 響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍販賣甲基安非他命予附表 一所示之購毒者（共計7 次犯行），及轉讓甲基安非他命予 附表二所示之受讓者（共計1 次犯行），其所為殘害國民身 心健康，並危害社會治安，助長毒品之流通，實值非難；並 考量其同時施用第一級、第二級毒品，其施用毒品對己身之 健康戕害甚大，且其同時施用之方式，與分別施用第一級毒 品或第二級毒品之犯罪情節有別，量刑上應考量及此；兼衡
被告販賣毒品數量及總金額為500 元至2000元，應係為牟小 利之犯罪動機、目的，其轉讓甲基安非他命則係基於吸毒者 間互通有無之犯罪動機、目的；兼衡被告之前科素行（參臺 灣高等法院被告前案紀錄表），就附表一編號1 、3 、5 至 7 、附表二所示轉讓禁藥及其施用毒品之犯行，於偵查及本 院審理均坦承犯行，就附表一編號2 、4 於偵查中否認犯行 ，惟於本院審理時坦承犯行之態度，及其於本院審理時自承 之智識程度、生活狀況（見本院卷第412 頁）等一切情狀， 量處如主文所示之刑。再審酌被告本案犯罪類型、手法、時 間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合 併刑罰所生之效果，定應執行之刑如主文所示，以期相當。 ㈤沒收部分：
⒈扣案如附表三所示之物，均屬第一級毒品海洛因，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（見106 偵6304卷第19 7 頁），且被告供稱上述扣案之海洛因係其施用所剩餘等語 （見毒卷第128 頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，在被告施用第一級毒品罪下宣告沒收銷燬之。 又本案用以包覆上述扣案第一級毒品之包裝袋共計4 個，其 內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第 一級毒品，依前開規定，併予宣告沒收銷燬之。 ⒉扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為 被告所有，供其為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行所用 之物，有卷附通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，在被告各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥 之罪下諭知沒收。
⒊扣案如附表四所示之物，均為被告所有，供其施用第一、二 級毒品所用，業據被告陳明在卷（見毒偵卷第43頁、第128 頁），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，在被告施用第 一級毒品罪下宣告沒收。
⒋被告為如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得， 分別如附表一之交易價格欄所載，業據被告及各該購毒者供 陳在卷（詳如附表一證據欄所載），均未扣案，爰分別依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，在被告各次販賣 第二級毒品罪下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⒌以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行 之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告趙守德基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，由夏盛文於106 年6 月18日下午5 時許，
以行動電話門號0000000000與被告持用之行動電話門號0000 000000號聯絡後，被告在其居所前，販賣1000元之甲基安非 他命1 小包予夏盛文。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度台上字第2980號判決要旨可資參照），故以下本院採為認 定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋 庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條 已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（
最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉有前述販賣第二級毒品罪嫌，係以證人夏 盛文於警詢、偵訊之證述、106 年6 月18日下午5 時56分門 號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文（下稱譯文 編號15）為其論據。訊據被告於偵查及本院審理時均否認販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人夏盛文之犯行，辯稱：00 00000000的電話是謝海山的電話，譯文編號15的電話錄音是 我跟謝海山的聲音，不是夏盛文的聲音等語。經查： ㈠證人夏盛文①於警詢時證稱：「（問：警方提示通訊監察譯 文資料，經你檢視你向趙守德購買過幾次毒品？）答：就警 方譯文資料中106 年6 月18日下午5 時56分那次，其他的譯 文都與毒品無關。（問：警方出示106 年6 月18日下午5 時 56分監聽譯文資料中之通話係你與何人之對話？是否你向趙 守德購買毒品對話？）答: 趙守德。是的。（問：此次交易 是否成功？通話後多久時間？於何處交易？）答：此次交易 有成功。我聯絡完約20幾分鐘就6 月18日下午6 時20分許， 我前去趙守德位於後龍的家裡跟他購買價值新臺幣1000元的 毒品安非他命1 小包。」（見警卷第113 頁）；②於偵訊時 證稱：「（問：你平時使用電話？）答：000000 0000 。（ 問：你所使用上開電話是否有與綽號阿德之趙守德所使用之 0000000000門號有過聯繫？）答：是。（問：提示上開行動 電話門號於106 年6 月18日下午5 時56分之通訊監察譯文， 譯文內容是否你與趙守德購買毒品之通話? ）答：是。（問 ：在上開通話結束後，你們是約在何時何地、交易何種毒品 ？）答：電話結束約20分鐘後，也就是當天下午6 時20分左 右，我開車過去趙守德後龍家裡（詳細地址我不清楚，我只 知道怎麼走），我以1000元向他購買1 小包甲基安非他命。 當時有交易成功，一手交錢一手交貨。」（見106 他494 卷 第160 頁至第161 頁）；③於本院審理時證稱：我只記得我 申辦的電話是0000000000號，0000000000這個號碼我沒有印 象，我沒有在記我其他申辦的電話。我在警局、地檢署時有 回答警察及檢察官筆錄所寫的內容，但我當時只有看譯文， 並沒有確認譯文上的那支電話是不是我的，也沒有聽電話錄 音的聲音，警察跟我說那是我的電話，所以我才說是我的等 語（見本院卷第210 頁至第225 頁）。
㈡門號0000000000申登人為謝海山，帳寄地址為苗栗縣○○鎮 ○○里○○00號之7 等情，有門號0000000000申登人查詢資 料可參（見警卷第213 頁），核與證人謝海山於本院審理時 陳報之住址相同（見本院卷第384 頁）。又證人謝海山於本 院審理時證稱：我認識被告，我們從小一起長大，我的手機
號碼是0000000000，這支電話是我自己使用，我不太可能借 別人，這是我做生意的手機。我不認識夏盛文。譯文編號15 經法院播放，錄音的聲音不是很清楚，我不確定是不是我的 聲音等語（見本院卷第384 頁至第389 頁）；證人夏盛文於 本院審理時證稱：譯文編號15經法院播放，這個聲音不是我 的聲音，我也不認識謝海山。當初我在警察局會說這則譯文 是我跟被告的通話，是因為警察說這是我跟被告的通話，要 我交代交易經過，但警察沒有放譯文錄音給我聽等語（見本 院卷第393 頁至第398 頁）。
㈢觀之證人夏盛文之警詢及偵訊內容，可知警察及檢察官雖有 提示譯文編號15予證人夏盛文確認，然未播放該則錄音予證 人夏盛文確認，亦未與證人夏盛文確認門號0000000000是否 係其持用之電話。則證人夏盛文僅憑譯文編號15之對話文字 內容回憶而於警詢、偵訊所為之證述，其證述內容是否正確 ，容有疑問。又考量門號0000000000行動電話之申登人確為 證人謝海山，證人謝海山亦證稱該行動電話僅由其使用，而 證人謝海山、夏盛文2 人互不相識，則譯文編號15之對話是 否確實是被告與證人夏盛文間之通話，確有可疑。五、從而，依卷內現存之證據資料，尚無法使本院就被告有如公 訴意旨所載於106 年6 月18日下午5 時許販賣第二級毒品甲