臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度訴字第310號
原 告 陳圻洳
訴訟代理人 林德盛律師
被 告 黃江振
姜沛均
共 同
訴訟代理人 姜卜今
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國108
年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊前參加被告黃江振及訴外人即其配偶姜卜 今招募之互助會，竟遭其等冒標並被倒會，經伊訴請清償債 務，法官當庭勸諭被告黃江振將坐落花蓮縣○○鄉○○段00 0地號土地及其上同段62建號建物（門牌號碼花蓮縣○○鄉 ○○路0段000號，以下合稱系爭不動產）設定抵押權予伊， 以擔保伊之債權。惟被告黃江振夫婦假意答應，卻遲未辦理 抵押權設定登記予伊。嗣伊發現被告黃江振竟於101年2月29 日將系爭不動產設定抵押權予訴外人即其配偶姜卜今之姊即 被告姜沛均，該抵押權擔保之債權總金額高達新臺幣（下同 ）250萬元、擔保債權種類及範圍為101年2月24日之金錢借 貸，且利息、遲延利息、違約金則均約定為「無」（下稱系 爭抵押權），已與一般金錢借貸均有利息約定之常情有違。 姜卜今雖表示因其向被告姜沛均借款200萬，用以每個月分 期付給活期的會員16人，然伊亦為活期會員之一，卻從未受 償，顯見被告黃江振並未真正於101年2月24日向被告姜沛均 借貸250萬元，系爭抵押權應係被告通謀虛偽所設定，實無 抵押權所擔保之債權存在。因抵押權從屬於債權而存在，債 權不存在抵押權即應予塗銷。且此債權存在與否應由抵押權 人即被告負舉證責任。茲因系爭抵押權存在致原告私法上地 位有受侵害之虞，爰依民法第242條代位被告黃江振依民法 第767條第1項或侵權行為之法則，或民法第244條第1項規定 ，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告姜沛 均應塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告則均以：被告黃江振係被告姜沛均之妹夫，2人具姻親 關係，被告姜沛均之配偶周英傑分別於100年5月12日、同年 月30日匯款25萬元（下稱第1筆借款）及50萬元（下稱第2筆 借款）至被告黃江振瑞穗鄉農會帳戶內，嗣姜沛均又分別向
玉山銀行及台北富邦銀行（下稱北富銀）申請信用貸款120 萬元及100萬元，於101年2月24日匯款119萬元（下稱第3筆 借款）到姜沛均母親之農會帳戶，該帳戶係伊之共同訴代理 人姜卜今（即姜沛均之妹妹）在使用，另於同年3月7日匯款 99萬5千元（下稱第4筆借款）到被告黃江振農會帳戶，故被 告間確實有上述4筆款項之消費借貸關係存在，且為系爭抵 押權所擔保，原告所述顯無理由等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責；又民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；最高法院48年台 上字第29號、17年上字第917號判例均可資參照。次按民法 第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非 真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始 為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與 真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在 贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係 或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原 審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情 不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可 取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤；最高法院86年度 台上字第3865號判決意旨亦可資參照。再按於一般抵押，以 抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態（最 高法院92年度台上字第2553號民事判決意旨參照），且關於 土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依 高度蓋然性之經驗法則，完成登記之內容通常可推認為真實 ，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應 主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排 除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判 決意旨參照），故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提 出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文 書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若他 人主張被擔保之債權不存在之變態事實，自當提出證據，就 抵押權所擔保之債權不存在之情事負證明之責（臺灣高等法 院93年度上字第854號民事判決意旨參照）。依上述說明， 系爭抵押權為普通抵押權，而普通抵押權以抵押權之從屬性
論之，必然有被擔保之債權存在為常態，且土地登記係主管 機關適用相關土地登記法令而辦理，依高度蓋然性之經驗法 則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明 ，因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登 記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之 適用。
㈡原告主張系爭不動產設定有系爭抵押權乙節，有系爭不動產 登記謄本在卷可稽（卷第7-10、46-4 9頁），且為被告所不 爭執，自堪信為真實。原告另主張系爭抵押權係被告通謀虛 偽所設定，實無抵押權所擔保之債權存在，被告應予塗銷等 語，則為被告所否認，並以前詞置辯。原告如欲主張被告二 人虛設債權並通謀為虛偽之抵押權設定行為，揆諸前開說明 ，自應由原告負舉證責任，倘原告無法舉證證明被告二人虛 設債權並為虛偽之抵押權登記，即應駁回其請求。 ㈢經查，被告辯稱其間有4筆借貸款項存在乙節，業據提出北 富銀繳款通知書、貸款核定通知書、借款本息計算式方式及 攤還表、信用貸款契約書、玉山銀行借款契約書、撥款通知 書、被告黃江振瑞穗鄉農會交易明細表、被告姜沛均銀行存 摺內頁、姜楊節仔（被告姜沛均母親）瑞穗鄉農會帳戶存摺 封面及內頁、姜沛均北富銀放款帳卡等件影本為證（卷31-3 6、64-68、78-87、103-126、168-169頁），自堪採憑。原 告雖稱第1筆及第2筆借款之匯款人均非抵押權人即被告姜沛 均，且與系爭抵押權登記之記載：「民國101年2月24日之金 錢借貸」、「債務人及債務額比例：黃江振、債務額比例1 分之1」無關云云，然上開借款之匯款人周英傑係被告姜沛 均之配偶，為兩造所不爭執，而系爭抵押權原擔保之債權金 額為100萬元，於101年2月24日變更登記為250萬元乙節，有 他項權利證明書及抵押權設定契約書在卷可稽（卷156-157 頁），衡情配偶之間互相幫忙處理生活瑣事，誠屬常情，且 上開金額與系爭抵押權原擔保之債權額相當，原告上開泛稱 ，尚難採憑；又原告另稱第3筆借款係由被告姜沛均帳戶匯 款至其母親姜楊節仔帳戶，自難認係姜沛均借予黃江振，且 該筆119萬元款項於101年2月24日匯入後，旋即於同日以臨 櫃領取現金方式將119萬元整筆提領，亦徵無借貸之實云云 ，然查，被告黃江振辯稱提領上開款項用以清償訴外人張訓 乾100萬元並塗銷抵押權乙節，有債務清償證明書及土地登 記申請書可按（卷140-142頁），亦足採憑；原告另主張第4 筆借款雖由姜沛均帳戶匯款至黃江振之瑞穗鄉農會帳戶，然 匯款日期為101年3月7日，與系爭抵押權登記中「擔保債權 種類及範圍：民國101年2月24日之金錢借貸」，顯不相合云
云，然查，該筆借款係告姜沛均於101年2月22日向北富銀申 貸100萬而來，此有北富銀貸款核定通知書可憑（卷第151頁 ），則被告雖於撥款日（101年3月6日）前之101年2月24日 設定系爭抵押權，然該筆借款項嗣後確實匯入黃江振帳戶， 衡以被告二人具姻親關係且非法律專業人士，為求方便，提 早於第3筆借款匯入時設定系爭抵押權，尚難認與經驗法則 相違，自難率認有何通謀虛偽意思表示之情事存在。 ㈢綜上，被告就系爭抵押權所擔保債權之存在及金錢之交付， 堪認已負舉證責任。本院觀諸原告所主張各節，均係出於個 人推測，並未提出任何具體證據反證被告二人有通謀虛偽意 思表示之事實存在。縱被告間之借貸過程或設定系爭抵押權 之時間略有未合，亦係出於彼二人間有姻親關係存在之故， 不足為奇。揆諸上引判決意旨，原告所為質疑縱然存在，亦 不得因此即認被告二人間之借貸或抵押權設定行為均係出於 通謀虛偽意思表示，其理甚明。換言之，被告二人就其借貸 事實所為陳述或所提證據縱有瑕疵，則依諸首引最高法院17 年上字第917號判例，仍不得據此消極反證原告之主張為真 實，原告就其主張被告二人虛設債權之有利事實，仍須積極 提出證據以實其說，否則即不得為其有利之認定。四、綜上所述，原告對其主張之事實未能舉證證明，本院無從為 其有利之認定。從而，原告請求確認被告間就系爭不動產所 設定之系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求加以塗銷，為 無理由，應予駁回。
五、兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核於本判決之結果不生影響， 爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事庭 法 官 李可文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
法院書記官 陳雅君
附表：
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│不動產坐落│設定抵押│抵押│抵押權設定│抵押權擔│抵押權擔│抵押│債務額│權利標的│
│ │權之權利│權人│日期、字號│保債權總│保債權種│債務│比例 │ │
│ │範圍 │ │ │金額 │類及範圍│人 │ │ │
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│花蓮縣瑞穗│1分之1 │姜沛│民國101年2│新臺幣 │民國101 │黃江│1分之1│所有權 │
│鄉瑞泉段55│ │均 │月29日玉地│250萬元 │年2月24 │振 │ │ │
│9地號及同 │ │ │普字第0079│ │日之金錢│ │ │ │
│段62建號 │ │ │30號 │ │借貸 │ │ │ │
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