臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原訴字第56號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 鄭蘇華
選任辯護人 洪珮瑜律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第2624、213 、2067、2068、2317、2318號），本院
判決如下：
主 文
鄭蘇華犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、鄭蘇華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍與吳煜宇 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（ 吳煜宇所涉犯行由本院另為審判），由吳煜宇以行動電話內 之通訊軟體門號與高禮擎聯絡約定毒品交易之對價及數量後 ，並由鄭蘇華分別於如附表編號1 至3 所示之時間、地點， 以如附表編號1 至3 所示價格，販賣並交付數量如附表編號 1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命予高禮擎。二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官主動簽分及花蓮縣警察局新 城分局報告、花蓮憲兵隊移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引 用證人於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告鄭蘇華及其辯護人於本院準備程序均同意有證據 能力，經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力，合先 敘明。
二、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關
聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，並 經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院行準備程序時及審理中均坦 承不諱，核與共同被告即證人吳煜宇、證人高禮擎於警詢及 偵查中證述之情節相符，復有高禮擎持用之行動電話擷取通 訊軟體FaceBook即時通電磁紀錄照片在卷足佐。準此，被告 上開任意性自白已得由前揭補強證據予以確認，核與事實相 符，應堪採信。
㈡、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為 七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者 皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重 度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。而查本案被告業於本院審理中 自承本案共同販賣毒品係為從共犯處取得免費之甲基安非他 命供己施用等語。綜上，堪認被告如附表編號1 至3 所示犯 行，確有販賣第二級毒品以牟利之營利意圖甚明。㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法 論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告所為如附表編號1 至2 所示之部分，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3 所 示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告就上揭犯行，均與吳煜宇有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。被告於販賣第二級毒品前分 別持有該毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告所犯之上開各罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈡、被告前因⑴竊盜案件，經本院以101 年度易字第495 號判決 判處有期徒刑6月、7月（共3罪）確定，並經本院以104年度
聲字第158 號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定。⑵因 不能安全駕駛案件，經本院以104年度原交易字第6號判決判 處有期徒刑2月確定。上揭之罪接續執行，於105年2 月21日 縮行期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽。被告於前開有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑 部分不得加重外，咸應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查 及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之 事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被告 於檢察官偵訊時、本院行準備程序及審理時均自白犯罪，自 應適用上開規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈣、又被告本案如附表編號3 所示犯行，因販賣對象之高禮擎自 始即無給付對價購買毒品而為交易之真意，僅為騙取毒品， 並於取得毒品後趁隙逃逸，是以被告該次犯行僅販賣未遂已 如前述，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑，並依法遞減。㈤、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號 判決意旨可資參照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重， 於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。經查，本案被告本件販賣第二級毒品之販賣次數3 次（含 1 次未遂）之對象均為高禮擎1 人，而被告就本案犯行，係 由共同被告吳煜宇買受毒品後，再與交易對象聯絡約定交易 價格及毒品數量後，指示被告交付毒品及收取對價，且收取 之對價均歸共同被告吳煜宇所有，即被告雖有共同販賣之犯 行，然並非毒品所有者及直接聯繫交易以散佈毒品之人，其 共犯參與行為情節尚僅依附於共同被告吳煜宇而為之，其參 與販賣毒品犯行之程度相較於吳煜宇尚屬輕微，與一般販賣 毒品者以自有資金購入毒品販售而直接賺取對價情形不同， 綜合其犯罪情狀以觀，就其如附表編號1 、2 所示販賣第二
級毒品既遂罪部分，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品之法定本刑，縱依累犯加重其刑及毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度仍為3 年7 月以上之有期徒刑，依其本案之犯罪情節觀之，容有情輕法 重之情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告如附表編號1至2共同 販賣第二級毒品既遂之部分，依刑法第59條規定酌減其刑， 並就此部分遞減之。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危 害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以 牟利，致毒品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安 ，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非 難，兼衡被告犯後就前揭犯行於偵查中及審理中坦承不諱之 犯後態度，本案販賣毒品之對象1 人、次數3 次（含1 次未 遂），然尚係依附於共同被告依其指示交付毒品並收取對價 等犯罪情節，自述為賺取個人施用毒品之犯罪動機，復審酌 其高中肄業之智識程度，自述在洗衣場工作，月收入約新臺 幣（下同）2 萬2,000 元，未婚無子女，與家人同住之家庭 經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執 行之刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第 2 項、第4 項定有明文。又犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應 屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條 第1 項規定。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，為 刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁 物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相 關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭 知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號刑事判決意旨參 照）。查本案共同被告吳煜宇於偵查中坦承有持先前使用之 行動電話內通訊軟體聯繫為本案毒品交易使用，然該行動電 話業經其丟棄等語，而依前揭見解，共同正犯供販賣毒品所 用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，均應諭知沒收，且應對各共同正犯諭知沒收， 故就未扣案共同被告吳煜宇所有而持用供本案犯罪所用之行
動電話，仍應對共同正犯即被告諭知沒收。至於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例上開規定既 無特別規範，自仍應依上開刑法第38條第4 項規定追徵其價 額。而供犯罪所用之物，若基於各共同正犯應就全部犯罪事 實負責，且為避免重複、超額追徵，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，應令共同正犯數人間連帶負就該等供犯 罪所用之物追徵價額之責，始符平等、比例原則，是上開未 扣案供犯罪所用之物，仍應連帶追徵其價額以避免重複、超 額追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
刑事第五庭 審判長 法 官 顏維助
法 官 鄭咏欣
法 官 謝欣宓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
書記官 林柔君
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。