臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原訴字第28號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 蔡明德
選任辯護人 賴淳良律師（法律扶助）
被 告 羅紫芸
選任辯護人 吳秋樵律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第786 號、107 年度毒偵字第211 號、107 年度偵字
第787 號、107 年度偵字第1112號、107 年度偵字第1117號、10
7 年度偵字第1281號）及移送併辦（臺灣新北地方檢察署107 年
度偵字第22014 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一、附表二、附表三所示之罪，各處如附表一、附表二、附表三所示之刑。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年拾月。
戊○○犯如附表二編號1 至編號5 所示之罪，各處如附表二編號1 至編號5 所示之刑。應執行有期徒刑貳年柒月。戊○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○、戊○○為夫妻，渠等均明知海洛因、甲基安非他命 分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規 定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，竟仍為下列 犯行：
（一）丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以如附表 一編號1 、2 所示之方式聯絡丁○○，約定於附表一編號 1 、2 所示之時間、地點，以如附表一編號1 、2 所示之 價格，將如附表一編號1 、2 所示數量第一級毒品海洛因 販賣予丁○○；又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別以如附表一編號3 至8 所示之方式聯絡如附表一 編號3 至8 所示之人，約定於附表一編號3 至8 所示之時 間、地點，以如附表一編號3 至8 所示之價格，將如附表 一編號3 至8 所示數量第二級毒品甲基安非他命販賣予附 表一編號3 至8 所示之人。
（二）丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，戊○○基於幫 助販賣第一級毒品之犯意，以如附表二編號1 所示之方式
聯絡丁○○，約定於附表二編號1 所示之時間、地點，以 如附表二編號1 所示之價格，將如附表二編號1 所示數量 第一級毒品海洛因販賣予丁○○；又丙○○基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，戊○○基於幫助販賣第二級 毒品之犯意，分別以如附表二編號2 、4 所示之方式聯絡 如林家豪，約定於附表二編號2 、4 所示之時間、地點， 以如附表二編號2 、4 所示之價格，將如附表二編號2 、 4 所示數量第二級毒品甲基安非他命販賣予林家豪。又丙 ○○與戊○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別 以如附表二編號3 、5 所示之方式聯絡林家豪，約定於附 表二編號3 、5 所示之時間、地點，以如附表二編號3 、 5 所示之價格，將如附表二編號3 、5 所示數量第二級毒 品甲基安非他命販賣予林家豪。丙○○另基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以如附表二編號6 所示之方式 聯絡陳麗梅，約定於附表二編號6 所示之時間、地點，以 如附表二編號6 所示之價格，將如附表二編號6 所示數量 第二級毒品甲基安非他命販賣予陳麗梅。
（三）丙○○分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於 如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之方式，各 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。 嗣警持拘票、搜索票分別執行拘提及搜索，自丙○○、戊 ○○處扣得殘渣袋1 個、吸食器3 組、手機4 支（如附表 四所示），並經丙○○同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、 可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局、花蓮縣 警察局鳳林分局、新北市政府警察局三峽分局報告偵辦；新 北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官移 送併辦。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。被告戊○○與其辯護人，對於證人丁○○於警詢中
所為之供述，否認其證據能力，經查無刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之情形，應認該部分證據對被告戊○○ 無證據能力，然仍得做為彈劾證據使用。而戊○○及其辯護 人雖否認證人丁○○於偵查中證述之證據能力，但本院審酌 證人丁○○於偵查中證述時，已經檢察官告知具結義務及偽 證處罰後具結，此有訊問筆錄及結文在卷可查（見監他字卷 第118 頁至第129 頁），其於偵查中之陳述並無其他顯然不 可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應 具備證據能力。至於丙○○於107 年3 月7 日偵查中之陳述 未經具結，戊○○及其辯護人亦否認其證據能力，而依最高 法院102 年度第13次刑事庭會議決議之意旨，「被害人、共 同被告、共同正犯等被告以外之人」於偵查中證述未經具結 之陳述，與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定有間，除有 相當於刑事訴訟法第159 條之3 之情形得認為有證據能力外 ，亦無證據能力，而本件卷內查無特信性之事由，爰認該部 分對戊○○亦無證據能力。其餘本判決下列所引用被告以外 之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院準備程序及審判 期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條第1 項第1 款、第 2 項分別定有明文。次按依第5 條、第6 條或第7 條規定執 行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於 發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實 施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之 罪者，不在此限，通保法第18條之1 第1 項亦有明文。再按 本法第18條之1 第1 項但書所定之發現後7 日內，自執行機 關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容 ，報告檢察官時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下 列事項，報由檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監 察對象及涉嫌觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其 他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第5 條第1 項所列各款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1
第1 、2 項復規定甚明。經查：
（一）本案附表二部分所依之通訊監察書及通訊監察譯文，係本 院106 年度聲監字第300 號、106 年度聲監續字第252 號 、第281 號、第316 號通訊監察書及其譯文，該通訊監察 書係針對丙○○涉犯違反毒品危害防制條例案件，由本院 針對丙○○持用之門號核可通訊監察，此有上開通訊監察 書及電話附表在卷可查（見警卷二第117 頁至第140 頁） 。然按通保法第18條之1 第1 項、通保法施行細則第16條 之1 第1 項所定義之「其他案件」，係指與原核准進行通 訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。然此處所謂「 監察對象或涉嫌觸犯法條不同」，應係指「與監察對象無 關之案件」或「與監察對象有關但非涉嫌觸犯法條之案件 」，而不包含「與受監察對象共犯涉嫌觸犯法條之人」之 情形。蓋此規定之立法目的在於另案監聽係依附於本案監 聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且 俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法 院介入先行審查（最高法院107 年度台上字第3052號判決 意旨參照）。但若監聽所得係與受監察對象共犯涉嫌觸犯 法條之共同正犯、幫助犯或教唆犯，均仍在通訊監察書所 欲監察犯罪之同一案件之範圍，並未有法院於核發通訊監 察書時所未及審酌之情狀，難謂有何無令狀之強制處分可 言，而本即為該通訊監察書核發時所預期取得之通訊監察 內容，故在規範目的及文義上實均無從為「其他案件」之 要件所涵蓋，應認為本案監聽所得。而查丙○○與戊○○ 就此部分係共同或幫助犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第2 項之犯罪，對於戊○○共犯部分，亦屬與監察目的 之同一案件範圍，並非上開法條定義之「其他案件」，故 上開通訊監察書及其監聽所得之通訊監察譯文對於戊○○ 而言，亦有證據能力，而得作為本案之證據使用。（二）況縱然認為偵查機關於此情形仍應陳報，而有未及時陳報 之瑕疵，然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158 條之4 規定亦有明文。而按另案監聽係依附於本案監 聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且 俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法 院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是 否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜， 而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形 ，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡
判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否 符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類 型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之 該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必 要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受 訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定 ，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107 年度台上字 第3052號判決意旨參照）。故本院經權衡警方本在執行丙 ○○販毒案件之調查，且已確實依法取得通訊監察書，而 非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽戊○○之目的，亦 無故意不報請法院審查之意圖；復考量執行通訊監察本係 為偵查犯罪必要，於特定時間內，監聽與受監察人通話之 所有對話，本可預期將侵害相當不特定人之秘密通訊自由 ，考量戊○○因丙○○為警監聽而受侵害之權利，僅在替 丙○○接聽電話共同或幫助販賣毒品之不法行為有關，未 涉及其他私密性談話，對於其權利侵害情節有限，而顯為 該案監聽時所考量，事後是否陳報，不會使被告遭侵害之 權益擴大或回復；況販賣毒品案件屬重罪，毒品透過殘害 個人身心健康，進而削弱國家勞動生產力，甚至衍生諸多 財產犯罪，於實務及新聞上屢屢可見，本案如經警遵期陳 報，顯無不許可之理由，今雖違反事後陳報義務，然倘一 律排除證據能力，則與逕行搜索相較亦顯失均衡；綜上， 本院參以被告與其辯護人對檢察官所提出證據之證據能力 ，均表示沒有意見，認偵查機關監聽取得有關之上開通訊 監察譯文後，縱認偵查機關應履行而未履行事後陳報義務 ，依上開個案權衡結果，仍應認有證據能力，而得為認定 犯罪事實之基礎。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據 ，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○、戊○○均對上開犯罪事實坦承不諱，核與 證人丁○○、林家豪、林士榤、呂耀祖、陳麗梅於偵查中之 證述情節相符，並有本院106 年度聲監字第300 號、第414 號、106 年度聲監續字第252 號、第281 號、第316 號通訊 監察書、電話附表及通訊監察譯文、107 年度聲搜字第18號 搜索票、花蓮縣警察局鳳林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、慈濟大學濫用藥物 檢驗中心107 年2 月12日慈大藥字第107021222 號函文及所 附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表 第一聯、第二聯、勘查採證同意書在卷可查（見警卷二第11
7 頁至第140 頁、警卷一第71頁至第77頁、第80頁至第85頁 、警卷三第21頁至第25頁），復有殘渣袋1 個、吸食器3 組 、手機3 支（三星1 支、HTC 2 支，分別插置門號00000000 00、0000000000、0000000000號SIM 卡）扣案可憑，堪信丙 ○○、戊○○之上開自白與客觀事實相符。又按販賣毒品者 ，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成， 至於實際上是否已經獲利則非所問。幫助或共同販賣者，亦 不需每個成員均客觀上獲取利益，僅需各成員對於本次交易 可以使共犯團體獲取利益有所認識，即有均有營利之意圖。 申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒 品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成 契約之合致並因而交付毒品，即該當販賣毒品罪之販賣行為 。查丙○○、戊○○行為時均為智識正常之成年人，其對於 毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有 重典處罰各情當知之甚稔。且丙○○、戊○○與附表一、附 表二之各交易毒品對象均非至親，仍甘冒販賣第二級毒品之 高度風險，而各向與其交易之購毒者交付毒品並收取對價， 丙○○亦於本院審理中供承販賣毒品之動機為需要吸毒之經 濟來源，足見丙○○、戊○○顯有營利之意圖無訛。本案事 證明確，被告2 人犯行足堪認定，自應依法論科。二、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及 「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三 次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑 事庭會議決議意旨參照）。查被告丙○○於民國94年間因施 用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第283 號裁定令入觀察 勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，再經本 院以95年度毒聲字第19號裁定強制戒治，於96年1 月22日因 停止處分出監，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以96年度戒 毒偵字第4 號為不起訴處分確定；復於98年間因施用毒品案 件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以 98年度訴字第3688號判決處有期徒刑7 月、4 月確定，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷一第11頁 至第23頁）。故丙○○本件施用毒品之犯行核屬3 犯以上， 當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰 。從而本件事證明確，丙○○施用第二級毒品之犯行堪予認
定，應予依法論科。
三、論罪部分
（一）被告丙○○部分
1.核丙○○附表一編號1 、2 、附表二編號1 部分所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪； 附表一編號3 至8 、附表二編號2 至6 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表三 所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪、同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪。丙 ○○附表一、附表二、附表三行為前後持有毒品之低度行 為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。丙 ○○就附表二編號3 、編號5 所示之罪，與戊○○有犯意 之聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。丙○○所犯上開各 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。且移送併辦 部分既與起訴之部分行為為同一案件，即為起訴效力所及 ，本院自應併予審究。
2.丙○○前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易 字第493 號判決處有期徒刑8 月確定；又因竊盜案件，經 臺灣新北地方法院以102 年度簡字第4382號判決處有期徒 刑5 月確定，上開二案又經臺灣新北地方法院以103 年度 聲字第571 號裁定定應執行有期徒刑11月確定，嗣丙○○ 於103 年12月1 日縮短刑期執畢出監，此有上開臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於上開徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，皆應依法 加重其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。查丙○○就附表一、附表二所示犯行，於偵查 及審判中均全部自白，揆諸上開條文規定，應就被告所犯 如附表一、附表二所示各罪，均依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。
4.又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供 出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、 住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被
告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相 當之因果關係，始足當之（最高法院105 年度台上字第43 2 號判決要旨參照）。經查丙○○於本院審理中供承其毒 品來源主要為甲男、乙男，另第二級毒品有時候會向丙男 拿等語（見本院卷二第52頁反面），而甲男業經花蓮縣警 察局鳳林分局於107 年9 月17日移送臺灣新北地方檢察署 、乙男則經臺灣花蓮地方檢察署提起公訴，另有部分案件 亦已由花蓮縣警察局鳳林分局取得譯文及丙○○之供述， 僅因乙男移監尚未移送等情，此有臺灣花蓮地方檢察署10 7 年8 月20日甲○和信107 他87字第1079016029號函文及 附件、花蓮縣警察局鳳林分局107 年9 月19日鳳警偵字第 1070011525號函文及附件、本院公務電話紀錄在卷可查（ 毒品來源因偵查不公開，不予揭露，詳見本院卷一第237 頁至第240 頁、第246 頁至第247 頁及密封袋）。而乙男 雖有部分犯行尚未移送地檢署，但依員警提供之筆錄及譯 文資料，可見丙○○已明確證述乙男該部分犯行，並有通 訊監察譯文在卷可查，依通常案件程序進行可以預期必然 將會移送地檢署偵查，僅因員警偵辦進度安排形式上尚未 移送，亦應認已經查獲，而上開查獲之毒品來源甲男、乙 男部分，據臺灣花蓮地方檢察署及鳳林分局提供之交易紀 錄，經本院核對被告確實於本案發生前，曾向甲男、乙男 購買本案交易毒品之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命無訛，其購買之數量亦無顯然低於販賣數量之情 。丙○○於本院審理中陳稱本案交易之毒品大部分係向甲 男、乙男購買（見本院卷二第52頁反面），既無其他不利 之證據，自應為對被告有利之認定。故丙○○就本件附表 一、附表二販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命，堪認毒品上游即為其供述之甲男、乙男，並因而 查獲，而得就附表一、附表二所示各罪，適用毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
5.又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如 認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。 刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一
般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為 判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899 號判例參照），本院審酌：販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪 ，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本件丙○ ○僅有3 次販賣第一級毒品之行為，且所涉販賣第一級毒 品部分毒品之價值與數量均屬非多，交易對象均為丁○○ ，造成毒品擴散之危害較輕，此與大量販賣毒品以賺取鉅 額利潤之行為顯然有別。經審酌上揭情節，應適用毒品危 害防制條例第4 條第1 項所規定最輕法定本刑無期徒刑， 縱令丙○○得以毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項 減輕，均猶嫌過重，難謂對丙○○符合罪刑相當性及比例 原則，實屬情輕法重，爰均依刑法第59條規定，就丙○○ 附表一編號1 、2 及附表二編號1 之販賣第一級毒品犯行 酌減其刑。
6.末按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有 加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較 少之數減輕之。為刑法第70條、第71條所明定。是丙○○ 如附表一、附表二、附表三之部分，均應依法加重（累犯 ，死刑及無期徒刑部分除外），而附表一編號1 、2 及附 表二編號1 部分應依法先加後遞減（毒品危害防制條例第 17條第2 項、刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1 項）之；附表一編號3 至8 、附表二編號2 至6 部分亦應 依法先加後遞減（毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品 危害防制條例第17條第1 項）之。
（二）被告戊○○部分
1.按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始 為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交 易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動， 為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關 之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽
定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部 分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他 人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。而 接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘 非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價 有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號、 105 年度台上字第2185號判決意旨參照）。經查戊○○與 丙○○為配偶，戊○○如附表二編號1 至5 之行為，均係 如附表二編號1 至5 之人與門號0000000000號行動電話通 話欲向丙○○購買毒品，而其中部分對話係由戊○○接聽 ，其交易之內容、地點、金額均係由丙○○與購毒者談定 ，戊○○於編號1 、編號2 僅係先為丙○○接聽電話，在 未確定價格與交易時地之內容時，即將手機交由丙○○， 而由丙○○與購毒者完成交易內容之磋商；編號4 部分則 係丙○○已經與購毒者完成交易內容、時間與地點之磋商 後，在車輛行駛中由戊○○代為接聽電話，對話中並未提 及交易之內容，僅說明其現在何處，為何稍晚到達等情， 並未有另行與購毒者議價、洽定交易時地之內容。其後交 易均由丙○○完成交付毒品與收款，戊○○縱然在車上， 亦並未參與毒品與金錢之交付，此業經丙○○、戊○○於 審理中坦承不諱，並與證人丁○○、林家豪證述互核相符 ，亦有上開通訊監察譯文在卷可參，堪信為真實。是戊○ ○在附表二編號1 至2 、編號4 之行為中，客觀上並未參 與販賣第一級、第二級毒品之構成要件行為，主觀上亦僅 係協助其配偶丙○○接聽電話，並未以自己犯罪之意思而 參與犯罪，應僅能論以幫助犯。檢察官就此部分戊○○之 行為起訴認為係共同正犯，容有誤會，惟此僅係正犯與從 犯之區別，不生變更起訴法條之問題。至於附表二編號3 、編號5 部分，戊○○於對話中已經明確與林家豪更改交 易之地點，已屬實施洽定交易地點之構成要件行為，應屬 共同正犯。
2.核戊○○附表二編號1 所為，係犯刑法第30條第1 項前段 、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品 罪；附表二編號2 、4 所為，係犯刑法第30條第1 項前段 、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品 罪；附表二編號3 、5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。戊○○就附表二編號3 、 5 所為，與丙○○有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯。戊○○所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應 予分論併罰。戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經
本院以105 年度原花簡字第23號判決處有期徒刑3 月確定 ，嗣於105 年3 月22日易科罰金執行完畢，戊○○於上開 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，自應就其 所犯各罪均依法加重其刑。又戊○○於附表二編號1 至2 、編號4 所為，係以幫助之意思，參與構成要件以外之行 為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑 減輕之。
3.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於 偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向 職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及 審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終 自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響 已自白之效力。又若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時 ，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕 依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違 背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審 判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平， 自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基 本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊 ，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最 高法院100 年度台上第3692號判決意旨參照）。經查戊○ ○於偵查機關未曾告知涉犯幫助犯行時，業已坦承販賣第 一級、第二級毒品之犯行（見107 年度偵字第787 號卷第 193 頁），而於本院審理中告知可能涉犯幫助販賣第一級 、第二級毒品之犯行後，亦於本院審理期日全部認罪（見 本院卷二第51頁），揆諸上開說明，就戊○○本件如附表 二編號1 至5 所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。
4.又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供 出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、 住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公
務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被 告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相 當之因果關係，始足當之（最高法院105 年度台上字第43 2 號判決要旨參照）。經查戊○○於審理中具狀主張其已 供出乙男、丁男為其毒品來源，而乙男則經臺灣花蓮地方 檢察署提起公訴，丁男則業已死亡，此有臺灣花蓮地方檢 察署107 年8 月20日甲○和信107 他87字第1079016029號 函文及附件、花蓮縣警察局鳳林分局107 年9 月19日鳳警 偵字第1070011525號函文及附件在卷可查（毒品來源因偵 查不公開，不予揭露，詳見本院卷一第237 頁至第240 頁 、第246 頁至第247 頁及密封袋）。而上開經查獲之毒品 來源乙男部分，依據臺灣花蓮地方檢察署檢察官起訴書， 經本院核對被告2 人確實於本案附表二編號1 、編號3 至 5 之行為前，曾向乙男購買本案交易毒品之第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，其購買之數量亦無 顯然低於販賣數量之情。戊○○證述之內容僅及於乙男業 經檢察官提起公訴之部分，至於上開丙○○另行供述之為 警調查部分，與戊○○之供述無關，故附表二編號2 部分 行為時係在上開檢察官對乙男提起公訴之各次行為時之前 ，即難認戊○○之供出來源因而查獲之部分與附表二編號 2 之行為有關。除此之外，戊○○證述之來源與丙○○證 述大致相符，卷內又無其他不利之證據，自應為對被告有 利之認定，就戊○○就本件附表二編號1 、編號3 至5 幫 助販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命， 堪認毒品上游即為其供述之乙男，並因而查獲，而得就附 表二編號1 、編號3 至5 所示各罪，適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕其刑。
5.又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如 認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。 刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為 判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899 號判例參照），本院審酌：販賣第一
級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪 ，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本件戊○ ○僅有1 次幫助販賣第一級毒品之行為，所涉販賣第一級 毒品部分毒品之價值與數量均屬非多，交易對象僅為丁○ ○1 人，造成毒品擴散之危害較輕，此與大量販賣毒品以 賺取鉅額利潤之行為顯然有別。經審酌上揭情節，應適用 毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定最輕法定本刑無期 徒刑，縱令戊○○得以毒品危害防制條例第17條第1 項、 第2 項及刑法第30條第2 項之規定減輕，均猶嫌過重，難 謂對戊○○符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重， 爰均依刑法第59條規定，就戊○○附表二編號1 之幫助販 賣第一級毒品犯行酌減其刑。至於辯護人另為戊○○主張 就販賣第二級毒品部分亦考量有無刑法第59條減輕規定適 用部分，本院審酌戊○○涉犯共同及幫助販賣第二級毒品 之部分，有上述減輕規定之適用，已如前述，戊○○共同 及幫助販賣第二級毒品部分次數共達4 次，經減輕後之法