臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第915號
原 告 吳明學
史竣鎧
楊可婕
陳溥樑
被 告 陳榮財
陳榮發
陳榮進
上三人共同
訴訟代理人 黃冠偉律師
上列當事人間請求請求回復原狀等事件，經本院於民國108年1月
3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○○段○○○地號土地上如附圖編號A至編號B所示長三十三點二公尺之圍籬拆除，並將如附圖斜線部分面積共七十七點三六平方公尺土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟玖佰陸拾玖元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告楊可婕、陳溥樑經合法通知，楊可婕未於最後言詞 辯論期日到場，陳溥樑未曾於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告吳明學、史竣鎧之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴之法律關係是否成立為據 者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴 訟法第182條第1項定有明文。該法條既明定法院得在他訴訟 終結前以裁定停止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否 裁定停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權，並非一經當事 人聲請即應准許。又所謂以他訴之法律關係是否成立為據， 係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而 言。若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問 題，則其訴訟程序即毋庸停止，有最高法院101年度台上字
第224號裁定意旨可資參照。查本件原告雖以兩造均為坐落 臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共 有人，而被告已就系爭土地對原告提起分割共有物之訴，現 由鈞院以107年度訴字第1828號請求分割共有物事件（下稱 系爭分割共有物事件）受理中，原告復提起本件訴訟，請求 被告拆除系爭土地上如附圖所示編號A至編號B所示圍籬，及 將如附圖斜線部分土地返還予原告及全體共有人，惟被告有 無拆除前揭圍籬並返還土地之義務，將受系爭分割共有物事 件日後之判決結果所影響，為免裁判兩歧，有損失法威信， 本件應於系爭分割共有物事件確定前裁定停止訴訟程序云云 。然系爭分割共有物事件因與本件請求拆屋還地事件之訴訟 性質不同，該訴訟是否成立，要非本件訴訟之先決問題，是 依據前揭法條之規定，本件並無在系爭分割共有物事件之訴 訟程序終結前，停止本件訴訟之必要，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造為系爭土地之共有人，原告就系爭土地 之應有部分已達持分之52％，而系爭土地為「既成道路」且 為「計畫道路」，又已鋪設柏油多年，原為8米道路，被告 卻未經其他共有人同意，在系爭土地上設置如附圖編號A至 B所示長33點2公尺之圍籬，並將圍籬內如附圖斜線部分所示 面積77.36平方公尺土地圍起供作己用，致道路僅剩4米寬， 妨害行人、車輛通行，將造成公共危險且妨害原告等共有人 之使用權，並使原告之建案因此無法順利進行而受有損害等 情，爰依民法第767條之規定，求為判命如主文所示之判決 等語。
二、被告則以：
㈠原告主張系爭不動產土地為既成道路並非實在，應由原告負 擔舉證責任：
⒈按司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書揭示：「公用 地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民 法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋 字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一 年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 ；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事； 其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必 限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為 必要。」
⒉再按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限。」就原告主張系爭土地為既成道 路為有利於原告之事實，然為被告所否認，故應由原告負擔 舉證責任證明系爭土地符合上開既成道路之要件。 ㈡被告所設圍籬乃基於分管契約而有法律上原因，原告應受分 管契約所拘束：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定 ，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定 之（最高法院89年度臺上字第585號判決意旨參照）。次按 所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號 判例意旨參照）。倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人 間之特別情事，在一般社會之通念，可認為該沉默有一定之 意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院99年 度臺上字第790號判決意旨參照）。再按共有物分管之約定 ，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍， 對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收 益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認 有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判 決、99年度臺上第2278號判決意旨參照）。又共有物分管契 約，於新修正之民法第826條之1第1項，於98年7月23日施行 以前成立者，依最高法院48年台上字第1065號判例及司法院 大法官解釋第349號解釋意旨，共有人將其應有部分讓與第 三人，其分管契約如為受讓人所知悉，或有可得而知之情形 ，即對於受讓人繼續存在。
⒉查原告乃分別於107年間取得其系爭土地之應有部分，與被 告就系爭土地成立分別共有關係，惟被告3人早於81年3月23 日起即因繼承而登記取得系爭土地應有部分，由於系爭土地 兩旁恰為被告等及原告前手所建設居住之房屋，為保持被告 及原告前手之道路通行，以及維持土地兩旁被告與原告前手 之居住品質，故實際上長久以來即劃定使用範圍，就系爭土 地之使用狀態分別一部分由被告設置圍籬、一部分做為原告 前手房屋居住通行之用，對各自占有管領之部分，相互容忍 ，持續至今，互不干涉，持續近30年，亦無任何紛爭產生， 故有默示分管契約之存在，從而被告就系爭土地上設置圍籬 部分即有正當使用權限，原告請求被告拆除且返還土地並無 依據等語置辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張兩造為系爭土地之共有人，各人應有部分如附 表所示，而系爭土地係屬道路用地一節，業據原告提出系爭
土地登記第三類謄本及臺南市佳里區公所都市計劃土地使用 分區（或公共設施用地）證明書為證，且為被告所不爭，應 堪信為真正。又被告現於系爭土地如附圖編號A至B所示位置 設置長33.2公尺之圍籬，而將如附圖斜線部分所示之系爭土 地供作己用等情，亦據本院依原告聲請至現場履勘，並囑託 臺南市佳里地政事務所繪製如附圖所示之土地複丈成果圖附 卷可稽，復為被告所不爭，亦堪信為真正。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；數人按其應有部分， 對於一物有所有權者，為共有人；各共有人，除契約另有約 定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權 ；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法 第767條第1項前段、中段、第817條第1項、第818條、98年1 月23日修正前民法第820條第1項業已分別明訂。又各共有人 按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共 有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體 之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用 收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之 全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（本院 62年台上字第1803號判例）。於此情形，共有人得就共有物 全部，而為所有權之請求（本院17年上字第217號判例）， 有最高法院87年度台上字第235號判決意旨可資參照。查本 件兩造均為系爭土地之共有人，且該土地上有被告所設置如 附圖編號A至B所示之圍籬，被告並將如附圖斜線部分面積土 地圍起供己自用等情，已如前述，原告以被告於系爭土地上 興建圍籬並占有使用如附圖斜線部分土地未經全體共有人同 意為由，依據前揭法條之規定及最高法院判決及判例意旨， 請求被告應將系爭土地上之上開圍籬拆除，並將如附圖斜線 部分土地返還予原告及全體共有人，即非無據。五、被告雖辯稱：被告於81年3月23日因繼承取得系爭土地應有 部分後，由於系爭土地兩旁恰為被告等及原告前手所建設居 住之房屋，為保持被告及原告前手之道路通行，以及維持土 地兩旁被告與原告前手之居住品質，故實際上長久以來即劃 定使用範圍，就系爭土地之使用狀態分別一部分由被告設置 圍籬、一部分做為原告前手房屋居住通行之用，對各自占有 管領之部分，相互容忍，持續至今，互不干涉，持續近30年 ，亦無任何紛爭產生，故有「默示分管契約」之存在，且依 據最高法院48年台上字第1065號判例意旨及司法院大法官解 釋第349號解釋意旨，原告自其前手受讓系爭土地應有部分 後，該分管契約對於知悉或可得而知該分管契約之原告應繼
續存在，從而，被告就系爭土地上設置圍籬並將如附圖斜線 部分土地圍起供己使用，即有正當權源云云。然查： ⒈被告前揭所辯已為原告所否認，被告並未舉證以實其說，是 否可採，已堪存疑。
⒉又被告對其就系爭土地如附圖斜線部分土地如何取得分管一 事，於本院審理時復又改稱：「被告與原告前手有口頭約定 之分管協議，被告從原告取得土地前就已經是這種使用方式 ，故從使用時間長久所示，有默示分管協議。」、「（原告 前手為何人？被告與何人口頭約定分管協議？）被告與梁釵 桐於民國81年間約定分管。」、「梁釵桐是梁献福之父親， 梁献福將土地賣給原告。梁献福自梁釵桐繼承土地，至原告 取得土地之期間，梁釵桐之繼承人對被告就該等土地之使用 管理方式並未反對。」等語，已與其所辯其使用如附圖所示 斜線部分之系爭土地及設置圍籬，係於81年間得全體共有人 「默示同意」由其分管一情，顯已前後矛盾。
⒊況依卷附系爭土地之異動索引查詢資料所載（見本院卷第25 頁至第30頁），該土地於88年7月31日以電腦資料轉載前， 係由訴外人梁金龍、梁榮泉、梁芳魁、梁芳郎、梁信璋、陳 榮財、陳榮發、陳榮進及梁献福所共有，其中梁献福係於82 年9月16日以買賣為由登記為系爭土地之共有人，可知被告 所辯梁献福曾自其父即訴外人梁釵桐處繼承系爭土地應有部 分一事並非實在外。縱如被告所辯，梁献福於82年9月16日 係自其父梁釵桐處購得系爭土地應有部分，而梁釵桐確曾於 被告81年3月23日因分割繼承取得系爭土地應有部分時，與 被告達成分管協議；惟被告當時就該分管協議既未獲得其他 共有人梁金龍、梁榮泉、梁芳魁、梁芳郎及梁信璋之同意， 依98年1月13日修正前民法第820條第1項之規定，被告與梁 釵桐間前揭屬於債權契約之分管協議，對其他共有人並不生 效力，梁釵桐所有系爭土地應有部分之繼受人梁献福，甚至 自梁献福處繼受系爭土地應有部分之原告吳明學，因與最高 法院48年台上字第1065號判例意旨及司法院大法官解釋第34 9號解釋意旨所示情形有違，自不受該協議之拘束。是被告 所辯：其3人依據81年間與全體共有人間之默示分管協議， 係有權占用系爭土地上如附圖斜線部分所示土地，且合法於 其上設置如附圖編號A至B所示之圍籬云云，應屬無據，而無 足採。
六、綜上所述，被告占有使用系爭土地上如附圖斜線部分所示面 積為77.36平方公尺之土地，並於其上設置如附圖編號A至B 所示長33.2平方公尺之圍籬，既係未經全體共有人同意所為 ，則原告依據民法第767條及所有權共有法律關係之規定，
請求被告應將系爭土地上前開圍籬拆除，並將如附圖斜線部 分土地返還予原告及其他共有人，為有理由，應均予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
民事第二庭 法 官 劉秀君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
書 記 官 吳鸝稻