臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第354號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 黃博怡
訴訟代理人 汪順生
被 告 吳家銘
于吳月霞
上二人
訴訟代理人 于念玉
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國10
7年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳家銘與被告于吳月霞間就附表所示之土地及建物，於民國一○六年一月十七日所為之債權行為，及於民國一○六年一月二十六日所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。被告于吳月霞應將如附表所示之土地及建物，於民國一○六年一月二十六日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被告吳家銘與被告于吳月霞間就附表所示之土地及建物，於民國一○五年十二月二十三日所為之最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告于吳月霞應將如附表所示之土地及建物，於民國一○五年十二月二十三日所為之最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）先位主張部分，訴外人東設營造有限公司於民國103年3月 21日、104年9月16日邀同被告吳家銘及其訴訟代理人于念 玉為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）12,000,000 元、5,000,000元，借款期限5年，自實際撥款日起，依年 金法，按月攤還本息。東設營造有限公司未依約繳款，經 原告拍賣該公司不動產受償後，尚欠本金1,996,354元、1 ,339,352元及其利息、違約金，依約已喪失期限利益，債
務人應負清償責任。被告吳家銘為免個人財產因負債務而 受強制執行，於105年12月23日與被告于吳月霞通謀，訂 立假債權，將其如附表所示之不動產設定抵押權5,000,00 0元與被告于吳月霞，於106年1月17日訂立虛偽買賣契約 ，將系爭不動產移轉與同一人，於106年1月26日辦理所有 權移轉登記。被告間上開虛偽買賣及抵押權設定，對其積 欠原告之債務有不能受償之危險，顯有即受確認判決之法 律上利益，依法提起確認之訴，並依民法第87條第3項、 第242條，請求被告于吳月霞塗銷上開抵押權設定及所有 權移轉登記。又系爭不動產之上開抵押權設定及所有權移 轉時間，均係東設營造有限公司發生票債信用惡化之後， 而移轉與被告于吳月霞前，第一至第四順位抵押權均未塗 銷，被告吳家銘乃被告于吳月霞之女婿，其等間所為抵押 權設定及所有權買賣真實性，實非無疑。備位主張部分， 被告間就系爭不動產所為上開抵押權設定、買賣行為及所 有權移轉行為，均係於被告吳家銘連帶保證債務未清償前 ，積極減少財產，害及原告之債權。依民法第244條第1項 、第4項請求撤銷並回復之。
（二）並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告間就如附表所示之不動產於106年1月17日所為 買賣行為，於106年1月26日所為移轉所有權行為及於10 5年12月23日所為抵押權設定行為無效。
⑵被告于吳月霞應將系爭不動產於106年1月26日以買賣為 登記原因，在臺南市永康地政事務所106年永一字第000 000號所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳 家銘所有。
⑶被告于吳月霞應將系爭不動產於105年12月23日，在臺 南市永康地政事務所105年永一字第000000號所為抵押 權設定登記塗銷。
⑷訴訟費用由被告連帶負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告間就系爭不動產於106年1月17日所為買賣行為，於 106年1月26日所為移轉所有權行為及於105年12月23日 所為抵押權設定應予撤銷。
⑵被告于吳月霞應將系爭不動產於106年1月26日以買賣為 登記原因，在臺南市永康地政事務所106年永一字第000 00號所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳家 銘所有。
⑶被告于吳月霞應將系爭不動產於105年12月23日，在臺
南市永康地政事務所105年永一字第000000號所為抵押 權設定登記塗銷。
⑷訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告答辯要旨：被告間會有所有權移轉，是因東設營造有限 公司103年底向被告于吳月霞調資金；舉凡被告吳家銘家計 開銷、甲存、子女註冊費、補習費、車貸、房貸、管理費等 ，于吳月霞均有資助，因怕影響子女日常生活，不能袖手旁 觀。104年、105年底東設營造有限公司出狀況，小至千元工 資，大至萬元，都叫公司會計向于吳月霞拿取現金，亦多次 繳納吳家銘信用卡款，資助金額已超過系爭不動產價值。吳 家銘為給于吳月霞保障，提及不動產要設定給于吳月霞，但 前面已有兩個順位抵押權，第三順位沒有意義，吳家銘就提 議過戶給于吳月霞，所以後來才辦所有權移轉登記。于吳月 霞大部分是拿現金給吳家銘，匯款則是匯到台企銀帳戶，算 是借貸，是公司出問題，幫公司週轉。于吳月霞曾於104年8 月19日、20日各轉出2,000,000元至于念玉之金融帳戶，105 年12月26日轉出20,000元、1,180,000元至于念玉之金融帳 戶，就是于吳月霞借給吳家銘的資金，吳家銘向于吳月霞借 的錢超過5,200,000元；用來軋票、繳勞安罰金、反擔保1,5 00,000元及工資、生活開銷等。並均聲明：原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告之先位主張部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照）。又法律關係 之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依 民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。如具備前開要 件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提 起（最高法院52年台上字第1922號判例、42年台上字第10 31號判例參照）。本件原告先位聲明主張被告吳家銘積欠 其債務未清償，而被告間就系爭不動產之抵押權設定，及 以買賣為登記原因之移轉係為脫免被告吳家銘之債務而為 ；應皆屬通謀而無效，足以影響原告對於系爭不動產取償 之權利，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此 種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確認
判決之法律上利益，其提起先位之確認之訴，自無不合。 ⒉另按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示 ，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。 民法第87條定有明文。又民法第87條第1項所定之通謀虛 偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外 部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意， 始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第二項 所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當 事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效 之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上 之效果截然不同。查：
⑴原告主張東設營造有限公司於103年3月21日、104年9月 16日邀同該公司負責人即被告吳家銘、其訴訟代理人于 念玉為連帶保證人，向原告借款12,000,000元、5,000, 000元；東設營造有限公司未依約繳款，經原告拍賣該 公司不動產受償後，尚欠本金1,996,354元、1,339,352 元及其利息、違約金；被告吳家銘於105年12月23日將 系爭不動產設定最高限額抵押權5,000,000元與被告于 吳月霞，又於106年1月17日訂立買賣契約，將該不動產 移轉與被告于吳月霞，於106年1月26日辦理所有權移轉 登記等情，業據原告提出借據、本院民事執行處分配表 、東設營造有限公司支票存款戶退票資料暨票據信用資 料、系爭不動產第一類登記謄本、異動索引等件為證， 並有本院調閱之臺南市永康地政事務所107年6月21日所 登記字第0000000000號函附買賣及抵押權設定登記資料 供卷可考（訴字卷第151-189頁），此部分客觀事實， 堪先認定為真。
⑵原告主張被告間就系爭土地之上開抵押權設定與買賣為 通謀虛偽意思表示，但親屬之間所為不動產抵押權設定 及買賣行為，其因各有不同，是否必屬通謀虛偽，本屬 有疑。原告徒以被告吳家銘為被告于吳月霞之女婿，斷 認其等間所為上開法律行為乃通謀虛偽，實屬率斷。且 由被告提出之帳戶流動資料可知，被告于吳月霞確曾於 104年8月間、105年12月間自其金融帳戶轉出超過5,000 ,000元至被告吳家銘之妻于念玉（同為原告本件債權之 連帶保證人）之帳戶（訴字卷第142-143頁），而東設 營造有限公司於105年間發生債信危機（105年12月間開 始有支票退票紀錄；訴字卷第41頁），且因另案侵權行 為損害賠償事件而需負擔2,000,000元、1,500,000元之
和解金、反擔保金等情，有本院105年11月3日和解筆錄 、本院104年度裁全字第47號民事裁定（訴字卷第201-2 08頁）及本院調閱之105年度重勞訴字第3號民事卷宗、 104年度司裁全字第367號假扣押卷宗、104年度存字第7 79號擔保提存卷宗可資參考，可知東設營造有限公司於 105年間確實處於風雨飄搖之際，被告于吳月霞透過轉 帳與被告吳家銘之妻于念玉之帳戶之方式，而對被告吳 家銘經營之公司予以資助，實屬人情之常，亦無悖理之 處。基上，原告並未提出證據足可證明被告間之上開法 律行為係屬通謀，參以被告吳家銘及其經營之公司於10 5年間面對之債信危機，由被告于吳月霞之資金給予幫 助，益徵原告主張被告間有通謀之情，應無可採。依此 ，被告間就系爭不動產實係存在有效之抵押權設定行為 與所有權移轉行為，堪可認定。
⑶再者，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權， 得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段固有 明文。惟該條規定所稱債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條 件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有 債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號 判例參照）。倘債務人並無權利可資行使，自無債權人 代位行使之可能。本件被告間就系爭不動產之抵押權設 定、移轉應屬有效之法律行為，已如前述，則被告吳家 銘並無原告所主張可對被告于吳月霞請求塗銷系爭不動 產抵押權設定及所有權移轉登記之請求權，被告吳家銘 既無此權利，原告主張代位其行使，殊非有理，難以准 許。
⒊綜上，原告先位主張確認被告間就系爭不動產之上開抵押 權設定行為及買賣、所有權移轉行為均為無效，並請求被 告于吳月霞應將系爭不動產之上開抵押權設定登記、所有 權移轉登記塗銷，並回復為被告吳家銘所有，均無理由， 不應准許。
（二）原告之備位主張部分：
⒈按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起， 一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第 245條定有明文。原告於107年2月9日調閱系爭不動產登記 謄本及異動索引，知悉被告間就系爭不動產有抵押權設定 及所有權移轉登記之上開情事後，於107年3月2日向本院 起訴請求塗銷上開抵押權設定及所有權移轉登記，有卷附 系爭不動產登記謄本、異動索引及原告之起訴狀（訴字卷
第13、53-67頁）等件足稽，堪認原告尚未逾撤銷訴權之 除斥期間。
⒉又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有 損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者 為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產 為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適 用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法 院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得 人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條 第1至4項定有明文。又民法第244條第2項所謂有償行為， 乃當事人一方為財產之給付而取得他方對待給付之法律行 為。亦即，民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為 ，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付 為其區別之標準（最高法院95年度台上字第2609號判決意 旨參照）。另債權人依民法第244條第2項請求撤銷債務人 所為之有償行為，依前開法條規定，須具備下列之條件： 1.為債務人所為之法律行為；2.其法律行為有害於債權人 ；3.其法律行為係以財產權為目的；4.債務人於行為時， 明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事 情。又民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為 ，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；換言之， 因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務 ，因而使債權陷於清償不能或因難或遲延之狀態。且此項 撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外 （最高法院42年台上字第323號判例參照）。 ⒊查：
⑴被告于吳月霞曾於104年8月間、105年12月間自其金融 帳戶轉出超過5,000,000元至被告吳家銘之妻于念玉（ 同為原告本件債權之連帶保證人）之帳戶，而被告吳家 銘經營之東設營造有限公司於105年間發生債信危機（1 05年12月間開始有支票退票紀錄；訴字卷第41頁），且 因另案侵權行為損害賠償事件而需負擔2,000,000元、1 ,500,000元之和解金、反擔保金等情，業經認定如前。 而被告吳家銘於105年12月23日就系爭不動產設定抵押 權與被告于吳月霞，再於106年1月26日以買賣為原因移 轉所有權與被告于吳月霞，此時被告于吳月霞確實有以 超過5,000,000元資金協助被告吳家銘度過公司經營困 境之事實，可徵被告吳家銘就系爭不動產先後為設定抵 押權登記及移轉所有權登記之行為，均係源於被告于吳
月霞有資金協助之故。而被告于吳月霞乃被告吳家銘之 岳母，被告吳家銘經營公司陷入債務危機，其出資相助 實符人情之常；然則被告于吳月霞至少挹注5,000, 000 元以上之資金，金額非微，若謂被告于吳月霞係無償以 資金協助之，恐屬悖理之論。依此，被告于吳月霞主張 其資助與被告吳家銘之金錢乃屬借貸，幫其公司週轉等 情（訴字卷第103頁），應屬可採。基此以觀，被告吳 家銘將系爭不動產先後於上揭時間設定抵押權及移轉所 有權登記予被告于吳月霞之法律行為，屬於有償行為。 ⑵又被告於本院審理時自承：（東設）公司105年出狀況 ，被告于吳月霞說要怎麼辦，被告吳家銘說要設定抵押 權給被告于吳月霞，但因順位在後，後來才會過戶給被 告于吳月霞等語（訴字卷第102頁），顯見被告于吳月 霞對於被告吳家銘及其公司之債務情況，並非不解或不 知，否則即無上開設定抵押權、移轉所有權之舉。又東 設營造有限公司於105年間已陷入債務風暴，而被告吳 家銘亦連帶之，可證被告間就系爭不動產所為上開有償 之法律行為，使被告吳家銘之增加負擔、積極財產減少 ，顯然有害及原告之債權，揆諸前揭規定，原告本於民 法第244條之規定，訴請將被告間就系爭不動產於105年 12月23日所為之抵押權設定登記及106年1月17日、同年 月26日所為買賣債權行為、物權行為均予撤銷，及請求 被告于吳月霞就塗銷上開抵押權設定登記及所有權移轉 登記，均有理由，應予准許。再者，被告于吳月霞塗銷 系爭不動產所有權移轉登記後，該不動產即當然回復登 記為被告吳家銘所有，故原告另請求回復登記為被告吳 家銘所有之聲明，即欠缺權利保護必要（最高法院98年 度台上字第2014號判決意旨參照），不應准許。 ⒋綜上，原告備位主張撤銷被告間就系爭不動產之上開抵押 權設定行為及買賣、所有權移轉行為，並請求被告于吳月 霞應將系爭不動產之上開抵押權設定登記、所有權移轉登 記塗銷，為有理由，應准許之。至原告請求回復為被告吳 家銘所有部分，則無理由，應駁回之。
（三）綜上所述，原告先位主張確認被告間就系爭不動產之抵押 權設定、買賣及所有權移轉關係無效，並請求被告于吳月 霞應將系爭不動產抵押權設定登記及所有權移轉登記塗銷 ，回復為被告吳家銘所有，為無理由，應予駁回。其備位 主張依民法第244條之規定，訴請撤銷被告間系爭不動產 上開抵押權之設定、債權買賣行為及所有權移轉登記之物 權行為，及被告于吳月霞應將系爭不動產上開抵押權設定
登記、所有權移轉登記予以塗銷，則有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
四、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔 訴訟費用。民事訴訟法第79條、第85條第1項前段分別定有 明文。本件原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，本院審酌原告 先位聲明雖無理由，惟原告先位聲明與勝訴之後位聲明間之 訴訟目的係屬相同，因認本件訴訟費用應由被告平均負擔， 爰判決本件訴訟費用之負擔如主文第6項所示。五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
民事第六庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
書記官 謝婷婷
附表：
┌─┬─────────────────┬────┬────┐
│編│ 土 地 坐 落 │面積 │權利範圍│
│ ├───┬────┬────┬───┼────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│段 名│地 號│平方公尺│ │
├─┼───┼────┼────┼───┼────┼────┤
│1.│臺南市│○○區 │○○段 │000 │3695.52 │10000分 │
│ │ │ │ │ │ │59 │
└─┴───┴────┴────┴───┴────┴────┘
┌─┬───┬────┬────┬─────┬──────┬───┐
│編│建號 │建物坐落│建物門牌│建築式樣主│建物面積 │權利 │
│ │ │地號 │ │要建築材料│（平方公尺）│範圍 │
│號│ │ │ │及房屋層數│ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼───┤
│1.│0000 │○○段 │○○路 │鋼筋混擬土│層次面積 │全部 │
│ │ │000地號 │000巷 │造，16層；│121.33 │ │
│ │ │ │00號0樓 │第7層次 │ │ │
│ │ │ │之0 │ │ │ │
└─┴───┴────┴────┴─────┴──────┴───┘
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