臺灣臺南地方法院民事判決 107年度勞訴字第66號
原 告 王仁佑
蔡奇龍
共 同
訴訟代理人 王正宏律師
複代理人 楊雨錚律師
被 告 徐郁勝即汏凉企業
訴訟代理人 何建宏律師
蔡佳渝律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國108 年1 月
10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
二、被告應給付原告甲○○新台幣壹拾貳萬捌仟壹佰零陸元，及 自民國一百零七年十二月一日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息；被告並應自民國一百零七年十二月一日 起至原告甲○○復職日之前一日止，按月給付原告甲○○新 台幣貳萬貳仟元，及自各該月應給薪日之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告應給付原告乙○○新台幣壹拾貳萬肆仟壹佰伍拾壹元及 自民國一百零七年十二月一日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息；被告並應自民國一百零七年十二月一日 起至原告乙○○復職日之前一日止，按月給付原告乙○○新 台幣貳萬貳仟元，及自各該月應給薪日之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用新台幣伍萬肆仟貳佰柒拾貳元由被告負擔。六、本判決第二項於原告甲○○以新台幣伍萬元供擔保後得假執 行，但被告如以新台幣壹拾貳萬捌仟壹零陸元為原告甲○○ 預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第三項於原告乙○○以新台伍萬元供擔保後得假執行 ，但被告如以新台幣壹拾貳萬肆仟壹佰伍拾壹元為原告乙○ ○預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告甲○○於民國106 年10月15日起受僱於被告，擔任早
班人員，負責櫃臺點餐等工作，於107 年3 月31日遭被告 通知翌日不用再來上班；原告乙○○曾於107 年1 月3 日 起至同年月11日短暫受僱於被告，之後再於同年3 月30日 重新任職，擔任早班人員，負責櫃臺點餐等工作，於同年 5 月15日遭被告通知翌日不用再來上班。解僱當下，被告 並沒有告知原告任何理由。兩造曾於同年6 月27日於臺南 市政府勞工局進行勞資爭議調解，惟調解不成立。原告主 觀上並無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，被告單方面 拒絕受領勞務之給付，自應負受領遲延之責，原告無需催 告被告受領勞務，亦無補服勞務義務。原告爰依民事訴訟 法第247 條第1 項前段規定，請求確認原告與被告間之僱 傭關係存在。
（二）原告並依民法第487 條本文規定、兩造間之僱傭契約關係 ，請求被告應分別自107 年4 月1 日、107 年5 月16日起 ，均至原告復職之日止，按月給付原告甲○○、乙○○之 每月薪資各新台幣（下同）22,000元及各該月應給薪日之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）被告雖稱：原告甲○○使用手機嚴重影響店面形象、違反 工作規則情節重大云云。然而被告對此知之甚詳且從未要 求原告甲○○勿使用手機，甚至多次在營業時間內交辦或 詢問店內營業狀況。被告又稱：原告乙○○係未滿3 個月 人員，因工作適應不佳、不適任，停止留用云云。然而原 告乙○○並非試用期員工，原告乙○○於被告的員工守則 簽名時，上面沒有手寫的規定，原告乙○○亦無任何不適 任之情事。另被告於107 年4 月10日匯入原告甲○○於台 灣銀行永康分行帳號：000000000000之帳戶3 月份薪資32 ,970元，被告於勞資爭議調解時陳述其中6,000 元是補償 ，不是資遣費。若兩造間僱傭關係存在，原告甲○○同意 扣回此筆6,000 元款項，原告乙○○同意扣回已領被告於 107 年5 月15日交付之1,000 元等語。（四）聲明：
１、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
２、被告應自107 年4 月1 日起至原告甲○○復職之日止，按 月給付原告甲○○22,000元，及各該月應給薪日之翌日起 至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
３、被告應自107 年5 月16日起至原告乙○○復職之日止，按 月給付原告乙○○22,000元，及各該月應給薪日之翌日起 至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
４、前2 項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
（一）被告解雇原告均屬合法，被告解僱原告之理由均是其於提 供勞務期間並未遵照被告員工守則規定，經常使用手機， 經被告規勸後亦未改善。
１、被告係以原告甲○○違反員工守則第3 點「上班時請把手 機放置個人置物櫃，音量避免影響前臺作業，並不得帶到 櫃臺」之規定，予以解僱。
２、依最高法院95年度台上字第2727號、93年度台上字第27號 、93年度台上字第74號、95年度台上字第1805號民事判決 ，可知目前實務多數見解認為基於契約自由原則，試用期 間約定具有附保留終止權之法律性質，期間內雙方當事人 原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法（下 簡稱勞基法）所規定之法定終止事由。原告乙○○於107 年3 月30日到職，試用期屆滿日為同年6 月30日，是被告 於同年5 月16日以員工守則第17點「未滿3 個月人員，如 工作適應不佳時，公司得以不適任停止留用」之規定，終 止原告乙○○之勞動契約，於法並無不合。
３、被告於107 年4 月10日以無摺存款方式，匯款至原告甲○ ○於台灣銀行永康分行帳號：000000000000之帳戶，其中 6,000 元是資遣費。又被告於107 年5 月15日交付原告乙 ○○資遣費1,000 元。
４、縱被告解雇原告並非合法，然原告於107 年6 月27日調解 時請求開立離職證明書，而未勾選「恢復僱傭關係」，可 知原告已為終止雙方間勞動契約之意思表示，則兩造間勞 動契約最遲自同年6 月27日已終止，且原告自終止勞動關 係後，從未向被告表示提出勞務之意，原告亦早己於其他 事業處另覓得稱職工作，顯見原告應無意繼續提供勞務。（二）原告請求被告應分別自107 年4 月1 日、107 年5 月16日 起，均至復職之日止，按月給付原告各22,000元及法定遲 延利息，並無理由。
１、原告甲○○因違反工作規則情節重大，被告於107 年3 月 31日將其合法解僱，則同年4 月1 日起，兩造已無勞動關 係。
２、原告乙○○係於107 年3 月30日到職，而被告於同年5 月 16日試用期間內，終止其勞動契約，應為合法。 ３、原告應無意繼續提供勞務，且於終止勞動關係後，從未向 被告表明提出勞務之意，則原告分別請求被告給付自終止 勞動關係翌日起至復職日止按月以22,000元計算之薪資， 同無理由。
４、原告離職後，或有轉至其他事業任職者，期間當亦領有薪 資，依民法第487 條規定，原告訴之聲明所載之金額仍應
扣除前述轉向他處服勞務之所得，始為適法等語。（三）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院107 年12月6 日言詞辯論筆錄） ：
（一）被告訂有員工守則並公告全體員工遵守，其中第3 點記載 ：「上班時請把手機放置個人置物櫃，音量避免影響前檯 作業，並不得帶到櫃台。（違反者記點一次）」，以及附 加第2 點記載：「2.以上記點點數當月超過3 點者，則當 月不給予獎金，次月恢復計算。」
（二）原告甲○○於106 年10月15日起受僱於被告，擔任早班人 員，負責櫃臺點餐等工作，於107 年3 月31日遭被告通知 翌日不用再來上班。原告乙○○曾於107 年1 月3 日起至 同年月11日短暫受僱於被告，之後再於同年3 月30日重新 任職，擔任早班人員，負責櫃臺點餐等工作，於同年5 月 15日遭被告通知翌日不用再來上班。
（三）被告於106 年10月20日為原告甲○○投保勞工保險，於10 7 年1 月2 日辦理退保；被告並無為原告乙○○投保勞工 保險。
（四）被告曾於營業時間內在LINE群組詢問員工是否需要幫忙： 「需要幫忙我在樓上喊一下」或交辦工作事項，例如：「 要記得給客人集點卡」、「早晚班人員注意一下二樓的置 物櫃左邊第一個裡面我有放零用金5000元我會把鑰匙放在 一樓pos 機裡面如有缺零錢再上樓更換」、「早晚班人員 除了交接pos 機裡面5000元之外還要多交接那隻鑰匙」、 「pos 機那邊有一隻電話客人的玩具在資涵那邊」、「請 跟客人連絡一下叫客人過來拿」、「樓上有客人要記得開 冷氣」、「全部熱飲都用白色馬克杯」、「因為政府規定 飲料店咖啡店不能用塑膠袋所以來店客人如需要外帶的塑 膠袋時要跟他收取一塊錢」等。
（五）原告每月薪資均為22,000元。
（六）原告並未遭被告記點或受有其他書面懲處紀錄。（七）被告於107 年5 月15日交付原告乙○○1,000 元。（八）原告於107 年6 月14日提出勞資爭議調解申請書，於爭議 要點（事實及發生經過）陳述：「違反勞基法：第11條無 法定事由終止勞動契約並不願開立非自願離職證明書」。 於請求調解事項勾選「申請開立離職證明書」，而未勾選 「恢復僱傭關係」。嗣兩造於107 年6 月27日進行勞資爭 議調解，惟雙方意見不一致，調解不成立。於調解過程中
，原告主張：「…3.請求開立非自願離職證明書、未開立 前無法請領失業補助之損失…」；被告主張：「1.…考量 工作不易，才給補償，非資遣費…。3.蔡先生曾離職後又 回來工作，約1 個月左右…」等語。
四、兩造爭執之事項：
（一）原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？（即被 告解僱原告是否合法？）
（二）原告甲○○請求被告應自107 年4 月1 日起、原告乙○○ 請求被告應自107 年5 月16日起，均至其復職之日止，按 月給付22,000元及其遲延利息，有無理由？五、本院得心證之理由：
（一）按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律 關係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得 提起，有民事訴訟法第247 條第1 項規定可資參照。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原 告主張被告分別解僱原告均不合法，而請求確認兩造間之 僱傭關係存在，被告並否認原告主張之真正，顯見原告就 兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主 張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認 原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以 除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律 上利益，是原告提起本件確認訴訟要屬合法。
（二）被告解僱原告並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在： １、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約。勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主 所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標 準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇 主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所 為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開 勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、 初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險 或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等 ，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標 準。又勞動契約雖係私法契約之一種，然由於勞工相對於 雇主而言，恆處於經濟弱勢地位之關係，在法律制度上乃 基於社會性考量，使勞動契約之終止，在民法債編規定之 適用外，另受勞基法之監督，以保護勞工權益，加強勞雇
關係，是為保障勞動契約之合理性，保障勞工之權益，雇 主雖得依勞動契約對於勞工有指示工作權責，並得實施懲 戒，惟解僱勞工涉及勞工既有工作喪失，係屬於勞工工作 權保障之核心範圍，又從憲法第15條所表彰的工作權保障 之價值判斷，因此在決定得否解僱時，法律上要求雇主於 可期待之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕微之 措施，且保障勞動契約存續、合理性限制雇主解僱權，正 符合勞基法保障勞工權益之要求，故解僱應為雇主終極、 無法迴避、不得已的手段，即解僱之最後手段性原則，故 僱用人行使勞基法第12條之解僱權應依社會通念行之，不 得恣意擴張其解僱權限。因此法院對雇主之解僱，並得加 以審查，即最高法院95年度台上字第392 號判決要旨亦同 此見解。
２、經查被告訂有員工守則並公告全體員工遵守，其中第3 點 記載：「上班時請把手機放置個人置物櫃，音量避免影響 前檯作業，並不得帶到櫃台。（違反者記點一次）」，以 及附加第2 點記載：「2.以上記點點數當月超過3 點者， 則當月不給予獎金，次月恢復計算。」乙節，為兩造所不 爭執；而被告員工守則附加第3 點原以打字記載：「3.以 上記點點數當月超過5 點者，以不適任為由，不予續聘。 」等語，該員工守則上僅有原告乙○○之簽名，並無原告 甲○○之簽名，且其上以手寫變更內容部分乃是事後加上 去，被告員工在簽名時，並沒有手寫的規定等情，有兩造 提出之員工守則各1 件為證（見本院補字卷第35頁、第37 頁、本院卷第39頁、第41頁），且經被告自承屬實（見本 院107 年12月6 日，本院卷第169 頁、108 年1 月10日言 詞辯論筆錄，本院卷第188 頁），堪認被告員工守則上開 以打字記載部分確實經過被告公告全體員工遵守，且為原 告所知悉，是原告甲○○雖未於系爭員工守則上簽名確認 ，仍應受上開以打字記載之被告員工守則規定的拘束。至 於被告事後以手寫變更系爭員工守則部分內容，則未據被 告提出告知原告之證明，自無拘束原告之效力。 ３、被告雖然抗辯他分別於107 年3 月31日、同年5 月15日解 僱原告甲○○、乙○○之理由均是其於提供勞務期間未遵 照系爭員工守則第3 點規定，經常使用手機，經被告規勸 後亦未改善云云，並提出被告店內錄影監視器畫面截圖照 片10張為證。惟查被告自承：被告所提截圖照片中使用手 機之人均為原告甲○○，並無原告乙○○乙節（見本院10 7年12月6日言詞辯論筆錄，本院卷第169頁），且有系爭 截圖照片10張在卷可證（見本院卷第43頁至第61頁），可
知被告僅能提出原告甲○○上班使用手機之證明，並無法 證明原告乙○○亦有上班使用手機之情事。被告既未提出 原告乙○○於上班時間使用手機之證明，則被告於107年5 月15日以原告乙○○於提供勞務期間並未遵照系爭員工守 則第3點規定，經常使用手機，而予以解僱云云，自屬無 據，並無可採。
４、又查依系爭截圖照片顯示日期分別為107 年2 月10日、同 年月28日、同年3 月3 日、同年月5 日、同年月26日，可 知原告甲○○在上班使用手機的次數尚非頻繁；對照兩造 不爭執之事實（四）所示，可知被告曾於營業時間內在LI NE群組詢問或指示員工相關營業事項。而被告於LINE群組 詢問或指示員工的時間自106 年11月8 日起至107 年3 月 25日止，亦有原告提出之LINE群組截圖照片影本20張存卷 可查（見本院補字卷第39頁至第57頁），被告並不爭執上 開LINE群組截圖照片影本之真正（見本院107 年10月4 日 言詞辯論筆錄，本院卷第76頁），可知被告於原告任職期 間，亦常使用LINE通訊軟體詢問或指示員工群組辦理事項 。則原告甲○○於上開期日上班使用手機也有可能係為查 看被告有無於LINE群組交辦事項，難認必然全是無故使用 手機。是被告提出上開原告甲○○使用手機的截圖照片， 僅可認定原告甲○○於上開5 日有使用手機的行為，尚難 證明原告甲○○使用手機完全跟被告於LINE群組詢問或指 示之工作無關，自無法認定原告甲○○於上開5 日使用手 機的行為，足使被告受有重大損失，致兩造之勞動關係無 法繼續維持，則原告甲○○於上開5 日雖有違反被告系爭 員工守則第3 點規定之情事，但尚不構成勞基法第12條第 1 項第4 款規定情節重大之情形。
５、況查原告甲○○於107 年2 月使用手機2 次、同年3 月使 用手機3 次，均不符合系爭員工守則附加第3 點不適任、 不予續聘之規定。被告亦承認：被告並沒有因為原告在上 班時間打手機而依員工守則對原告記點，只有由被告本人 口頭告誡，因被告未於告誡時為記錄，故被告口頭告誡原 告之時間、次數尚難以證明等語，有本院107 年12月6 日 言詞辯論筆錄及被告提出之民事答辯續㈠狀各1 件在卷可 憑（見本院卷第171 頁、第191 頁），可知被告並未依系 爭員工守則附加第2 點規定先給予原告甲○○記點或不給 予當月獎金之懲罰。然被告對於原告甲○○上開5 日使用 手機之行為，本可採用當月不給予獎金之懲戒方式，客觀 上並不是以解僱原告甲○○為唯一、最後之手段，但被告 捨其他懲戒原告甲○○之方式不為，僅因原告甲○○於上
開5 日使用手機，即將原告甲○○予以解僱，顯然違反解 僱之最後手段性原則。是被告於107 年3 月31日以原告甲 ○○於提供勞務期間並未遵照系爭員工守則第3 點規定， 經常使用手機，經被告規勸後亦未改善為由，解僱原告甲 ○○云云，亦不符合勞基法第12條第1 項第4 款規定，而 不生終止雙方勞動契約之效力。原告主張原告甲○○與被 告間之僱傭關係仍然存在，要屬有據。
６、再按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞 工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款固有規定。揆其立 法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動 契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工， 其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客 觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品 行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且 須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法 改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性 原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨照）。 ７、被告另辯稱他是以系爭員工守則第17點「未滿3 個月人員 ，如工作適應不佳時，公司得以不適任停止留用」之規定 ，終止原告乙○○之勞動契約，並無須具備勞基法規定之 法定終止事由云云。惟亦為原告乙○○否認，主張：原告 乙○○與被告間從未有試用期間之約定，且原告乙○○乃 是由其表妹牽線介紹至被告處工作，於107 年1 月11日至 同年3 月30日原告乙○○留職停薪期間，被告還要求原告 乙○○儘速回來幫忙，原告乙○○並非試用期員工，亦無 任何不適任之情事，被告之解僱並不合法等語。經查： ⑴、被告辯稱原告乙○○為試用員工乙節，雖提出乙○○員工 資料卡、攷勤表影本各1 件為證，惟乙○○員工資料卡係 被告員工即原告乙○○表妹戴宜真循原告乙○○資料填寫 乙節，業據被告自承在卷（見被告民事答辯續㈠狀，本院 卷第191 頁、第192 頁），且乙○○員工資料卡並未記載 試用員工字樣，而攷勤表則係原告乙○○於107 年5 月份 上下班之打卡記錄，有乙○○員工資料卡、攷勤表影本各 1 件存卷可參（見本院卷第117 頁），則乙○○員工資料 卡、攷勤表自無法證明原告乙○○係被告之試用員工。再 者原告乙○○早自106 年12月8 日起即以LINE與被告談論 販賣甜點、咖啡事宜，更於翌日即同年月9 日進入被告所 設之員工LINE群組，原告乙○○並提出產品調整及研發新 產品的建言，嗣亦於107 年1 月3 日起至同年月11日短暫
受僱於被告，在其於同年3 月30日重新任職前之中斷受僱 期間，原告乙○○更以LINE陸續關心被告店內狀況，並曾 到被告店內幫忙了解狀況，在原告乙○○於LINE上表示如 果需要，其早班3 月可以回去幫忙時，被告即以LINE回覆 ：那快回來等情，亦有原告提出之LINE對話截圖照片影本 26張在卷可稽（見本院卷第129 頁至第147 頁），且為被 告所不爭執（見本院107 年12月6 日言詞辯論筆錄，本院 卷第168 頁），可見被告對原告乙○○之工作狀況非常信 任，並希望原告乙○○在中斷受僱後，趕快回來工作，則 被告顯然不可能以試用員工聘僱原告乙○○。是被告辯稱 原告乙○○是試用員工云云，並無可採。
⑵、原告乙○○既非試用員工，則被告將之解僱，自須具備勞 基法規定之終止勞動契約事由，不容被告以原告乙○○任 職未滿3 個月為由任意解僱。而原告乙○○既無上班時間 不當使用手機之違反系爭員工守則行為，更無不能勝任其 工作之情事，則被告另以原告乙○○於107 年3 月30日到 職，試用期屆滿日為同年6 月30日，而於同年5 月16日依 系爭員工守則第17點規定，終止原告乙○○之勞動契約云 云，顯然違反勞基法第11條第5 款及其他雇主得終止勞動 契約之規定，自不合法，而屬無效。是原告主張原告乙○ ○與被告間之僱傭關係仍然存在，同屬有據。
８、被告復辯稱：原告於107 年6 月27日調解時請求開立離職 證明書，已為終止雙方間勞動契約之意思表示，兩造間勞 動契約最遲自同年6 月27日已終止云云，亦為原告所否認 ，陳稱：原告主張被告解僱違法，如果要資遣原告的話， 就要開立非自願離職證明書等語（見本院107 年10月4 日 言詞辯論筆錄，本院卷第77頁）。經查：
⑴、依兩造不爭執之事實（八）所示內容，可知原告係因被告 違法解僱，而請求勞資爭議調解，當時原告請求開立非自 願離職證明書乃是為了申請失業補助，因此原告陳稱其主 張被告解僱違法，如果要資遣原告的話，就要開立非自願 離職證明書乙節，顯非無據，自不能因此即認為原告請求 被告開立非自願離職證明書就有終止兩造間勞動契約之意 思表示。
⑵、再參以原告於勞資爭議調解時的主張：①資方（即被告， 下同）無勞基法第11條法定事由即對勞方乙○○於107 年 5 月15日、甲○○於107 年3 月31日終止勞動契約直接給 予資遣，並不願開立非自願離職證明書。②勞方（即原告 ，下同）自認無違反重大情節，資方以不適任無理毫無根 據之理由資遣，期間無相關合理考核，全依雇主直覺判斷
資遣。③請求開立非自願離職證明書、未開立前無法請領 失業補助之損失、申訴期間之相關損失、未加投勞健保致 無法請領失業補助之損失等。④乙○○107 年1 月3 日受 僱，資方未加投勞健保、就保、提撥勞退等。甲○○106 年10月15日受僱，惟經檢舉後107 年1 月1 日才加保，隔 日就又退相關保險…等。2 名勞工均擔任外場與吧台人員 ，月領約22,000元。⑤滑手機亦可能聯繫廠商，老闆亦同 意不影響工作下滑手機，資遣當下亦未提相關缺失，係排 班、煮茶爭執，才不予僱用。⑥詳如申請書。被告於勞資 爭議調解時則主張：①勞方服務過程玩手機，態度問題， 屢勸不聽，只好請其離職，服務缺失有照片為證，可依法 開除不需付資遣費，但考量工作不易，才給補償，非資遣 費，給付蔡員1,000 元，王員6,000 元。②未投勞健保等 ，受僱時雙方就協議月補貼1,000 元，同意自行獨立加保 ，有薪資表為證。③蔡先生曾離職後又回來工作，約1 個 月左右，服務過程對同事有騷擾行為等情，有兩造提出之 臺南市政府勞資爭議調解紀錄影本各1 件在卷足憑（見本 院補字卷第33頁、本院卷第67頁），堪認原告於勞資爭議 調解時，一再主張被告違法解僱，而請求被告賠償相關損 失，原告且同時爭執被告解僱原告的事由，並未同意被告 終止雙方勞動契約，亦無向被告為終止雙方勞動契約或請 求給付資遣費之意思表示，被告則認為自己解僱原告合法 ，更不用給付任何資遣費。
⑶、是從兩造於勞資爭議調解時各自的主張及陳述，本院審酌 原告並非熟悉法律規定及效果之法律專業人士，於申請勞 資爭議調解時，僅能表達自己的訴求及對被告違法解僱之 看法，而無法明確表達其法律效果意思及可主張之權利， 故原告雖然申請調解時未勾選「恢復僱傭關係」，亦僅係 原告不知如何主張其權利所致，堪認原告並無向被告終止 兩造勞動契約之意思表示，被告僅以原告於勞資爭議調解 時請求開立離職證明書，而未勾選「恢復僱傭關係」，辯 稱原告於107 年6 月27日已為終止雙方間勞動契約之意思 表示云云，應屬斷章取義，同無可採。
９、綜上所述，被告終止原告之勞動契約要屬無據，兩造間之 僱傭關係自仍存在，原告主張兩造間之僱傭關係存在，均 屬可採。
（三）原告甲○○請求被告給付已到期薪資128,106 元、原告乙 ○○請求被告給付已到期薪資124,151 元，並均自107 年 12月1 日起至清償日止之法定遲延利息；另請求被告自10 7 年12月1 日起至原告復職日之前1 日止，按月各給付原
告22,000元薪資，及其法定遲延利息，均屬有據，原告逾 此範圍之薪資請求，則無可採：
１、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給 付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思， 或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情 ，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱 人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞 務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於 取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第234 條 、第235 條及第487 條亦有明文。而勞動契約既為僱傭契 約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。次按雇 主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞 務遲延；勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞 動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405 號判決要旨參照）。最高法院92年度台上字第1979號裁判 亦認：「原審謂被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上 訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒 絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前， 主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於 上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催 告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受 領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付 時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴 人無須補服勞務，仍得請求報酬，並無違背法令情事。」 等語。
２、經查被告以原告有被告所辯之事由而終止兩造間之僱傭（ 即勞動）契約既不合法，可知原告在被告違法解僱前，主 觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，兩造間 之僱傭關係仍然存在，原告自得依據系爭勞動契約繼續至 被告處提供勞務及受領薪資報酬，然因被告違法解僱原告 ，參照前段說明，應認被告於解僱原告當日已拒絕受領原 告繼續提供勞務之受領勞務遲延，被告應負受領遲延之責 ，則在被告拒絕原告復職之前，依民法第487 條規定，原 告並無補服勞務之義務，仍得依約按期領取薪資。 ３、被告雖辯稱：原告應無意繼續提供勞務，且於終止勞動關 係後，從未向被告表明提出勞務之意，故不得請求被告繼 續給付每月薪資云云。惟查原告在被告違法解僱前，主觀 上既無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且被告違 法解僱原告當日，即應負受領遲延責任，有如前述，則在
被告受領遲延期間，原告自無通知被告其準備給付或受領 其提出給付之義務，是被告前開抗辯，將被告應負遲延受 領之責轉由原告負擔提出給付義務，並無可採。 ４、再查原告受僱被告期間，每月薪資22,000元，為兩造所不 爭執，是原告甲○○、乙○○請求被告分別給付自被告違 法解僱翌日即107 年4 月1 日、同年5 月16日起至原告復 職之日止之薪資，要屬有據。依此計算，被告應給付原告 甲○○已到期之107 年4 月1 日至同年11月30日薪資共17 6,000 元（22,000×8 ＝176,000 ）；被告應給付原告乙 ○○已到期之107 年5 月16日至同年11月30日薪資共143, 355元【22,000×（16/ 31＋6）＝143,355，小數點以下 四捨五入，下同】。
５、被告另辯稱：原告離職後有轉至其他處服勞務之所得，依 民法第487 條規定應予扣除乙節，為原告所不爭執。經查 原告甲○○自107 年7 月20日起至同年9 月30日間任職於 訴外人德恩企業社，月投保薪資為11,100元，自107 年10 月24日起至107 年12月4 日止任職於訴外人綠晶咖啡店， 月投保薪資為11,100元；原告乙○○自107 年7 月26日起 至同年11月21日間其中25天（7 、8 、9 、10、11月份各 有1 、3 、6 、6 、9 天）任職於訴外人晶華國際酒店股 份有限公司，於107 年7 、8 、9 、10月、11月16日前之 月投保薪資為22,000元、同年11月21日之月投保薪資為25 ,200元等事實，有原告提出107 年12月4 日查詢之原告勞 工保險被保險人投保資料表（明細）2 件在卷可證（見本 院卷第177 頁至第181 頁），且為兩造所不爭執（見本院 108 年1 月10日言詞辯論筆錄，本院卷第189 頁），堪認 原告遭被告違法解僱後，確實有自他處服勞務而有所得， 依民法第487 條規定，自應由原告請求被告給付之報酬內 扣除。則原告甲○○自他處受領薪資合計41,894元【11, 100×（12/ 31＋2）＋11,100×（8/31＋1＋4/31）＝41, 894】；原告乙○○受領薪資合計18,204元【22,000×（ 1/31＋3/31＋6/30＋6/31＋8/ 30）＋25,200×1/30＝18, 204】，均屬原告轉向他處服勞務所取得之利益，被告辯 稱依民法第487條規定，被告得由原告請求之報酬額內分 別扣除原告甲○○41,894元、原告乙○○18,204元，要屬 有據。
６、綜上所述，被告應給付原告甲○○已到期之107 年4 月1 日至同年11月30日薪資共176,000 元，扣除兩造不爭執被 告已給付原告甲○○6,000 元、原告甲○○轉向他處服勞 務所取得之利益41,894元後，原告甲○○得請求被告給付
128,106 元（176,000 －6,000 －41,894＝128,106 元） ；被告應給付原告乙○○已到期之107 年5 月16日至同年 11月30日薪資共143,355 元，扣除兩造不爭執被告已給付 原告乙○○1,000 元、原告乙○○轉向他處服勞務所取得 之利益18,204元後，原告乙○○得請求被告給付124,151 元（143,355 －1,000 －18,204＝124,151 ），原告就其 已到期之薪資逾上開範圍之請求，則無可採。而因原告得 請求已到期薪資部分之法定遲延利息無法明確區分每月遲 延金額，因此原告請求自上開已到期薪資翌日即自107 年 12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延 利息，要屬有據，原告請求在107 年12月1 日前之遲延利 息則無明確金額，並無可採。
７、另按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得 提起之。民事訴訟法第246 條亦有明文。經查被告既分別 自107 年4 月1 日、107 年5 月16日起，迄今均未再支付 原告甲○○、乙○○之薪資，足見被告對於將來到期之原 告每月薪資債務，已有到期不履行之虞，堪認原告有預為 請求之必要。至原告嗣後經被告同意再回復工作後，是否 會遭被告合法解僱或自行離職，則尚屬未定之數，惟在被 告同意原告復職之前，原告既無補服或提供勞務之義務，