臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1386號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊吉平
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第17161 號），本院判決如下：
主 文
楊吉平販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋毛重零點捌公克，驗餘淨重零點伍捌伍公克），沒收銷燬之；扣案手機壹支（IMEI碼：三五六○○○○○○○○○○○○號、廠牌：APPLE ，含門號○九一五六○七四九六號SIM 卡壹張），沒收之。
事 實
一、楊吉平明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第 二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，於民國107年9 月21日下午5時50 分許，透過具上網功能之智慧型手機（IMEI碼：0000000000 00000號，廠牌：APPLE，含門號0000000000號SIM卡1張）以 暱稱「菸（一枝點燃之香菸圖示【用以表示甲基安非他命】 ）-開工大吉」登入「Grindr 」通訊軟體並使用，藉以讓他 人知悉其可販賣甲基安非他命，以此方式散布意圖販賣第二 級毒品甲基安非他命之訊息。適嘉義縣警察局布袋分局義竹 分駐所所長沈昱騰執行網路巡邏時，發現楊吉平上開可疑帳 號，認為該暱稱之香菸圖示及「開工大吉」極可能與販賣毒 品有關，為追查販賣毒品案件，雖無購買甲基安非他命之真 意，仍藉「Grindr 」通訊軟體之聊天功能，以暱稱「hi hi 31」與楊吉平攀談，雙方約定在臺南市中西區河中街停車場 旁，以新臺幣2,000元之代價，交易甲基安非他命0.6公克。 嗣楊吉平於翌日即同月22日上午7 時1 分許，騎乘車牌號碼 000-0000號機車，在上開停車場取出甲基安非他命1 包（含 袋毛重0.8公克，驗前淨重0.597公克，取樣0.012 公克鑑定 用罄，驗餘淨重0.585 公克）欲交易及收取價金時，為員警 當場逮捕而販賣未遂，並當場扣得上開甲基安非他命1 包、 手機1支。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因 具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並 未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其 必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而， 因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手 於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」 情形迥然有別（最高法院107 年度台上字第987 號判決意旨 參照）。本件係被告楊吉平先於「Grindr」通訊軟體上以暱 稱「菸- 開工大吉」散布販賣毒品之訊息，被告主觀上本已 具有販賣第二級毒品之犯罪故意，警方向其聯繫並佯稱欲購 買甲基安非他命，並無另行引起其犯意，故應屬上述釣魚偵 查手段，所取得之證據資料，倘非另有違反法律規定或其他 不具證據能力之情形，應具有證據能力，合先敘明。二、本件以下所引用具傳聞證據性質之書面陳述，因檢察官、被 告及指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力 ，本院審酌該證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取 證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具關聯性， 復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，具有證據能力。三、以下所引用之各項非供述證據，並無傳聞法則之適用，經查 均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規 定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問、準備程 序及審理中坦承不諱，復有嘉義縣警察局布袋分局義竹分駐 所偵辦楊吉平涉嫌販毒案照片、Grindr通訊軟體對話紀錄、 扣案物品照片、嘉義縣警察局布袋分局搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、車牌號碼000-0000號機車車籍查詢資料、沈 昱騰所長107年10月11日職務報告、高雄市立凱旋醫院107年 10 月31日高市凱醫驗字第55869號濫用藥物成品檢驗鑑定書
在卷可稽（見警卷第10至22、26至30、41頁；偵卷第43頁； 本院訴字卷第55頁），並有手機1支、甲基安非他命1包扣押 在案，足認被告上開任意性之自白，確與事實相符。 ㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之 非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民 眾普遍認知之事，倘非有利可圖，常人絕無平白甘冒被查緝 重罰之高度風險而代替他人購買毒品之理。又販賣毒品本非 可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價格、數量，均 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、出售者對於購買者是否洩漏 上游身分之風險評估等，而異其標準，非可一概論之，是販 賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告業已自承有 販賣毒品之營利意圖，且自上開卷證，亦足認被告主動在聊 天軟體內以暱稱散布販賣毒品之訊息，無非係欲藉以從中賺 取差價，主觀上確有藉由販賣毒品賺取差額利益之營利意圖 ，當無疑義。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度 ，業經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，禁止非法持有或販賣。次按刑事偵查技術上所 謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以 設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以 逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違 反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜 帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員 引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買 賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能 真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最 高法院85年第4 次刑庭會議決議、臺灣高等法院107 年度上
訴字第2456號判決意旨參照）。查被告在其以上述方式使用 Grindr通訊軟體時本已具有犯罪故意，嗣警方與被告相約交 易，待被告到場欲交付毒品並收取價金之際，為警逮捕，依 上開說明，被告已著手實施販賣第二級毒品行為，惟事實上 不能完成犯行，為未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之 販賣第二級毒品罪未遂。被告於販賣甲基安非他命未遂犯行 前，為圖販賣而持有該次所販賣之甲基安非他命之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告本件販賣行為 僅止於未遂，爰斟酌其犯罪情節，依刑法第25條第2 項規定 減輕其刑。
㈢復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告於偵審中均自白本件犯行，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞 減之。
㈣另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於偵查中陳稱其 要配合警方查出上手綽號「大胖仔」之人等語。惟經本院函 詢嘉義縣警察局布袋分局，由該分局義竹分駐所所長沈昱騰 函覆：因未發現被告有何與綽號「大胖仔」之人相關之對話 紀錄，故未因被告供述或偵查上之協力而查獲綽號「大胖仔 」之人，此有嘉義縣警察局布袋分局義竹分駐所沈昱騰所長 107 年1 月10日職務報告附卷可參（本院訴字卷第99頁）， 足認本案未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自 無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其刑。 ㈤爰審酌被告曾因施用毒品而受觀察、勒戒，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐，其應深知毒品對於人之身心殘害 甚鉅，足以危害社會治安，竟仍在供多數人使用之Grindr通 訊軟體上張貼販賣毒品之資訊，招攬他人購買，而為本件販 賣毒品甲基安非他命未遂犯行，且其羈押前居無定所而以販 毒維生，助長社會施用毒品風氣，顯然漠視法令而未有所警 醒，行為顯然應予非難；惟念被告於警詢、偵查及本院訊問 、準備程序及審理中坦承犯行，犯後態度良好，先前未受其 他有罪判決之前案紀錄，素行亦佳；兼衡被告自陳其學歷為 高職畢業之智識程度，未婚、無子女、羈押前原先在夜市工 作而後無業、戶籍地有母親、二姐及姪女居住、其羈押前居 住於飯店之家庭生活狀況（見警卷第4 頁；偵卷第19至20頁 ；本院訴字卷第24、114 頁）等一切情狀，量處如主文所示
之刑，以示懲儆。
㈥至辯護人為被告請求為緩刑之諭知乙節，經查，被告曾因施 用毒品受觀察勒戒，其明知甲基安非他命使用後容易成癮， 濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易衍生社會之其 他犯罪問題，竟仍販賣毒品與他人，甚至以販賣毒品維生， 助長毒品氾濫，顯然有害國人身心健康及社會治安；況被告 本案販賣未遂犯行，本得按既遂犯之刑減輕，其又因自白犯 罪而獲減刑，依法遞減其刑，刑度相較販賣第二級毒品罪之 法定刑已屬甚輕，且被告為圖利而販賣毒品，其犯罪動機本 不純正，據此，難認被告有何以暫不執行為適當之事由，爰 不予以諭知緩刑之宣告。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之。又犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條 例第18條第1 項前段、第19條第1 項定有明文。次按「供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。而毒品危 害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，自 應優先於刑法第38條第2 項規定而適用。
㈡扣案第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.8公克，驗前 淨重0.597公克，取樣0.012 公克鑑定用罄，驗餘淨重0.585 公克），經檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，扣案甲 基安非他命1 包屬第二級毒品，且係被告販賣所用，而與本 案具關連性，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收 銷燬之。另盛裝扣案甲基安非他命之外包裝袋1 個，因無法 與所裝毒品析離，故一併沒收銷燬之。而因鑑驗耗損之甲基 安非他命0.012公克（見本院訴字卷第55 頁），既已滅失， 自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢扣案被告持用之智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000 號，廠牌：APPLE，含門號0000000000號SIM卡1 張），經被 告自承為其所有，且係供本件販賣毒品所用（見本院訴字卷 第112 頁），屬被告用於犯本件犯罪所用，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，沒收之。
㈣至本件扣案之玻璃球吸食器1 支，經被告於偵查及本院審理 中均自承係其所有供施用毒品所用（見偵卷第19至20頁；本
院訴字卷第112 頁），則該扣案物應與本件販賣毒品未遂犯 行無涉，爰不予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條，判決如主文。本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 陳弘能
法 官 梁淑美
法 官 陳郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。