臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第156號
上 訴 人 葉新蓓
即 被 告
訴訟代理人 陳威延律師
上列被告因竊盜案件，不服本院中華民國107年4月23日106年度
簡字第2596號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：10
6年度偵字第14198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉新蓓犯竊盜未遂罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉新蓓於民國106 年7月29日10時4分許，在位於臺南市○區 ○○路0段000號之全聯福利中心店內，竟意圖為自己不法之 所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取上址內店長翁芸茜管領之 斐商冕酒家碳酸盆子酒1瓶、馬修嚴選精品優格1瓶、奇異果 綜合酵素加強錠1盒並放入隨身背包內，嗣因店長翁芸茜察 覺有異暗中自監視器注意葉新蓓舉動，確認其未將背包內上 開商品結帳後，翁芸茜即上前詢問葉新蓓並報警處理，葉新 蓓始自動交付前揭所竊物品而未遂。
二、案經翁芸茜訴由臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），業據被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力， 檢察官、被告及辯護人復未在言詞辯論終結前就其證據能力 部分再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
二、實體部分
㈠、訊據被告對上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦 承不諱，核與證人即告訴人翁芸茜於警詢時指訴其有在上開 時間、地點發覺被告行竊店內之斐商冕酒家碳酸盆子酒1瓶 、馬修嚴選精品優格1瓶、奇異果綜合酵素加強錠1盒等商品 情節相符（見警卷第4頁），並有臺南市政府警察局第一分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保
管單各1份、現場監視器錄影畫面翻拍照片4張、現場照片2 張、扣押物品照片1張附卷可佐（見警卷第5至9、18至20頁 ），足認被告確實在上開時間、地點有下手竊取上開商品之 事實。
㈡、又刑法上竊盜罪所保護者乃為財物的持有權及所有權，竊盜 行為係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，著手進行 破壞原持有或所有人對於財物之持有支配關係，而建立自己 或第三人新的持有支配關係。而竊盜罪既遂未遂之區別，應 以行為人已否將所竊之物移置於自己實力支配下為標準，此 亦有最高法院84年度台上字第4127號判決意旨可資參照。查 本案被告雖在行為時已將斐商冕酒家碳酸盆子酒1瓶、馬修 嚴選精品優格1瓶、奇異果綜合酵素加強錠1盒等物品放置在 自己隨身背包中，然而，本件應予探究的是，當時被告就所 竊物品是否已有實質支配力。依證人即被害人翁芸茜在警詢 中之證述：「我是從店內監視器發現他有拿物品放入包包， 才對他的行為特別留意，等她結完帳後才問她並告訴他有東 西未結帳而查獲的」等語（見警卷第4頁反面）。可知被告 在店內拿取物品放入袋子時，業經證人翁芸茜以監視器發覺 並掌握行蹤，直至確認被告未將物品結帳後，證人翁芸茜即 立即上前阻止被告離去。是被告行竊過程中，商品之持有管 領者即證人翁芸茜已掌握被告行為，且被告自始均在證人翁 芸茜管理之賣場內，客觀上其對商品之持有支配關係並未中 斷或實質遭破壞。依被告行為至查獲過程整體而言，被告實 無法對該物品排斥證人翁芸茜對上開商品之持有力，並重新 有效建立一個持有支配關係，被告難以行使對所竊物品難以 行使管領及支配，自不能徒以被告雖有將所竊物品放入袋內 ，逕認定被告已對物品建立一個新的支配持有關係。此與一 般行竊者在無人發覺時將將小體積物品放在包包內，離開時 始因商品設置之感應器警示而發覺之情形有別。是本件被告 之行為應僅至未遂階段。公訴意旨認為被告已構成竊盜既遂 之事實認定，容有誤會，應予更正。從而，被告之自白與事 實相符，本件事證已臻明確，被告犯行，應堪認定。三、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪 。公訴意旨認被告係犯同法第320條第1項之竊盜既遂罪，容 有未洽，惟此不涉及罪名之變更，僅屬行為態樣之分，依最 高法院101年度台上字第3805號判決意旨，即無庸依刑事訴 訟法第300條變更起訴法條。被告著手於竊盜行為而未生犯 罪結果，為未遂犯，應刑法第25條第2項減輕其刑。四、被告及其辯護人上訴理由以：「本件被告尚未穩固建立自己 持有支配關係，僅成立竊盜未遂罪；又被告是主動要求店長
即證人翁芸茜報警，其係委託他人報警並向到場員警申告犯 罪事實，應有自首之適用。另外，被告行為時因受精神疾病 影響，應有刑法第19條減刑規定適用」等語。查：㈠、被告本案竊盜僅達未遂程度，業如前論，是此部分上訴理由 ，應有理由。
㈡、又自首以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事 實，而接受法律裁判為要件，其自首之方式係用語言或書面 、自行或託人代行，固無限制，然託人以語言代行自首者， 必須委託人有委託他人代行自首之意思，受託人亦有代行自 首之事實，方屬相當。（最高法院87年度台上字第1628號判 決意旨參照），可知託人代行自首仍以係行為人為了申告自 己犯罪事實之意而委託他人代行自首，始符自首要件。然查 ，依證人翁芸茜在警詢中證稱：「我在店門口等他並問他是 否有未結帳，他起初不承認且叫我要報警處理，我報警後他 才自行讓找檢查他的包包」等語（見警卷第4頁），核與卷 附臺南市政府警察局第一分局東寧派出所刑事案件呈報單內 容相符（見本院卷第195頁）。是被告遭證人翁芸茜發覺行 竊時，被告否認竊盜，且係為自清而要求證人翁芸茜報警， 實非為申告自己犯罪事實而託人報警，其主觀上並不具自首 之意思，要與前揭自首要件不符。
㈢、另卷附之中華民國身心障礙證明影本1紙，雖記載被告有障 礙等級為「中度」（見警卷第16頁），此部分實難直接證明 被告本件行為時之心智、精神狀態是否有刑法第19條責任能 力減低或喪失之情形。而原審經依職權囑託衛生福利部嘉南 療養院（下稱嘉南療養院）、奇美醫療財團法人奇美醫院台 南分院（下稱奇美醫院）對被告進行精神鑑定，惟均因被告 消極不配合進行，而無法完成鑑定程序乙節，有嘉南療養院 106年11月24日嘉南司字第1060008552號函1紙、奇美醫院10 7年2月8日（107）美分字第29號函1紙在卷可憑（見原審卷 第26、40頁）。而此經本院再依職權委託嘉南療養院對被告 進行鑑定，亦因被告與該醫院多有訴訟案件，無法信任該院 ，要求更換鑑定醫院，致無法完成鑑定程序乙情，亦有嘉南 療養院107年6月28日臺南司字第1070005192號函文可佐（見 本院卷第81頁），是縱被告患有精神疾病，然並無證據證明 被告案發時有受其精神疾病影響，處於不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為，或其辨識能力顯著減低之狀況，而 認被告本件犯罪行為有刑法第19條第1、2項之不罰或減刑事 由。再者，依被告於警詢及證人翁芸茜之警詢證述，被告自 承伊係因飢餓而行竊，對行為之動機、過程均能交待詳盡， 且被告在遭證人翁芸茜發覺犯行時，尚能否認所為並要求證
人翁芸茜報警，被告當時案發對客觀環境事務均能理解，反 應亦與常人無異，且可辨識竊盜乃法所不許之犯罪行為，基 此，實無從認定被告為本件犯行可能與其身心障礙有關，被 告行為時，並非處於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為，或其辨識能力顯著減低之精神狀態，已臻明確，是本 件並無刑法第19條第1項、第2項之適用，被告及辯護人執此 上訴，並無理由。
五、原審認被告竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，並非無見。 惟本件被告竊盜行為僅止於未遂階段，業如前論，原審認被 告係竊盜既遂，認定事實即有不當，被告及辯護人以此提起 上訴，請求撤銷原判決等語，即有理由，爰由本院依法撤銷 改判。至其餘上訴事由並無理由，應予駁回。爰審酌被告為 圖己利，擅自竊取他人財物，對他人財產權缺乏尊重，法紀 觀念薄弱，實有不該；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，且 所竊之物均已由警方發還告訴人，有贓物認領保管單1紙附 卷可考，兼衡被告在本院審理時供述之智識程度、職業、家 庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。至本件被告所竊之物，已發還告訴 人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。六、另查被告在106年間亦因在統一超商店內隨手偷取商品之竊 盜案件，經本院以106年度簡上字第347號判決判處拘役25日 ，緩刑2年確定，有該案件卷宗及臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1份在卷可考。而被告在上開緩刑期間及本案審理期 間又於107年7月16日因竊盜他人腳踏車案件，而另案為本院 審理中（107年度易字第1775號），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及起訴書各1份在卷可憑，是被告顯未從前案及本 案中記取教訓，戒慎行止，本院認不宜再宣告緩刑，被告及 辯護人此部分主張並無理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰聲請簡易判決處刑、檢察官楊思恬到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 鄭銘仁
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃敏純
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日