臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度勞訴字第七號
原 告 乙○○(即張文
訴訟代理人 徐南城律師
複 代理人 邱咨瑛律師
劉雅麗 住台北市○○○路六十一號十樓
被 告 杰興國際企業有限公司 設台北縣三重市○○路○段六０九巷十二
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王存淦律師 住台北市○○路○段二一六號十一樓
右當事人間請求給付薪資等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣叁拾陸萬叁仟柒佰零柒元及自民國八十八年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾貳萬元為被告提供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前以新臺幣叁拾陸萬叁仟柒佰零柒元為原告提供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：請求判令被告應給付原告新台幣(下同)八十九萬一千六百八十八元及自本 訴狀繕本送達之翌日即八十八年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息。並陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行。二、陳述：
(一)原告原名張文靜，於八十八年十月二十八日改名為乙○○。 (二)原告於八十三年七月間進入被告公司服務，被告公司係從事機械、塑膠、食品 包裝雜誌出版，雜誌部分另以亞太機械雜誌社發行，原告係擔任業務員招攬客 戶在亞太機械雜誌社、亞太塑膠雜誌社、亞太包裝雜誌社刊登廣告，非屬內勤 工作人員，薪資之核算以所招攬廣告業績達到一定之數額才有底薪，並有一定 比例之佣金，二者合計為每月之薪資，例如見刊月業績十五萬元，底薪金額一 萬四千元，佣金比例二十％．．．業績每增加五萬元，底薪增加二千元，佣金 比例固定為二十％，未達十五萬元基本業績，按實際見刊業績核五％做為車馬 費，佣金二十％不變，並按一定業績標準給予年終獎金，此項薪資核領方式於 原告進入被告公司時曾簽有規章，原告未持有該規章，請命被告提出。 (三)八十八年八月二十五日原告與被告負責人甲○○在台中市○○街六十六號，當 日下午六時二十分左右，業已下班，雙方發生爭論，主要為原告於八十八年八 月十九、二十、廿一、廿三日請假，甲○○對於原告說明未完全採信，而當場 指責原告，並稱開除原告，此情有在場之同事李秀雲及錄音為證，事後甲○○ 又請同事李思源要求原告回公司上班，且查被告亦不曾正式公告或以書面通知 原告已依規定解僱，故甲○○於下班後對原告所為終止勞動契約行為，並未發
生勞動基準法第十二條第一項之效力，然其行為已令原告難堪，又原告在家等 候被告處置，身心受到重大傷害，構成勞動基準法第十四條第二款之雇主對於 勞工有重大侮辱之行為，依勞動基準法第十四條第一項第二款規定，原告得終 止勞動契約，原告只好於八十八年九月二十三日以板橋郵局第一六六一號存證 信函表示終止勞動契約。該存證信函內容記載係依同法第十四條第六款規定， 有所違誤，然原告於三十日內表明終止勞動契約之意思不變，並請求被告依勞 動基準法第十七條規定請求資遣費一十萬八千八百四十元、特休假未休工資五 萬四千四百二十元，八十八年八月份薪資八萬一千零四十五元及未結算佣金部 份六十三萬八千五百四十四元，四項合計請求給付八十八萬二千八百四十九元 ，被告不予理睬，原告同時申請台北縣政府勞工局調解，台北縣政府於八十八 年十月十四日召開調解會議，調解不成立。
(四)退一步言，如原告主張依勞動基準法第十四條第一項第二款規定，不經預告終 止勞動契約，不能成立，則依同法第十五條第二項規定，原告亦得終止勞動契 約，自八十八年八月二十六日起至今亦達二個多月以上，已生終止之效力，再 則原告既無意在被告處所工作，雙方亦有終止勞動契約之共識，則依「本法終 止勞動契約時，雇主應即結清工資」動基準法施行細則第九條規定，「第十七 條規定於本條終止契約準用之」勞動基準法第十四條第四項規定，雇主依前條 終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼 續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月 數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月以一個月計。」勞動基準法 第十七條規定「依本法第十七條：：：規定計算之資遣費應於終止勞動契約三 十日內發給」勞動基準法施行細則第八條規定，又按「勞工在同一雇主或事業 單位繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：：：三年以 上五年未滿者十日」勞動基準法第三八條規定「第三十六條所定之例假、第三 十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經 徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，因季節性關係有感供必要， 經勞工或公會同意照常工作者，亦同」勞動基準法第三九條規定，故原告得請 求被告給付工資、資遣費及特別休假工資。
(五)一般薪資部分：共計六十五萬七千二百八十一元： ㈠原告八十八年十一月份以前應領未領之佣金，以見刊月業績共計一百三十五萬 二千三百七十元，原告可領之佣金為二十七萬零四百七十四元。 ㈡八十八年八月份之薪資八萬一千零四十五元。 ㈢八十八年九月以後屬於原告之業績部分，塑膠版總計六十二萬七千四百元，包 裝機械版總計十六萬八千九百元，工具機版總計六十一萬七千零十元，共計一 百四十一萬三千三百十元，原告可得之佣金有二十八萬二千六百六十二元，此 部分為原告已招攬之業績，因客戶係交付未到期支票，但必定兌現，如依被告 之規定係於該客戶支票兌現後給付佣金，原告既已離職，故請求將來給付。 ㈣八十七年度尚未支領之業務佣金二萬三千一百元。 (六)資遣費部分：原告於八十八年八月二十五日離職，任職期間共計五年二個月又 二十五日，資遣費應為五年三個月計算，被告僅請求一年五個月計算，以原告
離職前最近半年之平均月薪資八萬二千六百十六元計算，被告應給付原告資遣 費十一萬七千零三十九元。
(七)特別休假工資：原告任職達五年四個月之久，依法享有特別休假，八十七年十 天、八十八年十天，共計二十天，被告全未給予特別休假，則依上開規定應給 予特別休假工資共計五萬五千零六十元（按平均工資每日二千七百五十元計算 ）。
(八)不合法扣款返還部分：被告曾主張依其工作規則，就客戶之呆帳應負擔百分之 三十至百分之百之扣款責任，即業務員所承攬之客戶呆帳由業務員之薪資扣百 分之三十至百分之百以分擔被告之損失，八十七年度被告扣除原告之呆帳有三 萬二千九百四十元，八十八年度有一萬四千八百五十元，八十七、八十八年被 扣票期超過三個月之票款利息共計一萬四千五百十八元，上開共計六萬二千三 百零八元不當扣款，「工作規則違反法令之強制或禁止規定，或其他有關該事 業適用之團體協約規定者無效」勞動基準法第七一條規定原告有領取工資之權 利，被告有給付義務，被告工作規則有上開無效情形，被告對原告之扣款自應 返還。
(九)勞動基準法第十二條第一項第二款，對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他 共同工作之勞工，實施暴行或重大侮辱之行為者，其要件須為實施暴行，例如 毆打成傷，重大侮辱，所謂重大侮辱必須該項侮辱其情節重大，造成雇主名譽 信用重大傷害，否則非屬重大侮辱，此有最高法院七十九年台上字第一九一六 號民事判決足供參考，若如被告所稱原告於被告負責人談話時拿出錄音機錄音 ，目的在於保全證據，則豈為重大侮辱，又如對甲○○稱「你不相信是你的事 」，更非侮辱，由原告所作之證據保全及上開言語，竟被認為對於雇主有侮辱 之行為，反而看出被告對於部屬刻薄。添
(十)又雇主無須預告即得終止勞動契約之要件，勞動基準法第十二條第二項規定「 應自知悉其情形之日起三十日內為之」，然被告並無於三十日內為終止契約之 意思表示，不發生終止之效力，被告主張其已對原告為終止契約之表示，請其 提出證據證明。添
(十一)明細表一、二、三，故為原告所製作，但該明細表之金額係根據業績計算表 佣薪計算表計算而得，業績計算表則為原告任職被告期間自八十七年五月至八 十八年十二月所承攬業務，該等業務現原告持有之部分合約書廿五份，足以證 明，至於原告未持有之合約書，因在被告持有中，原告謹依民事訴訟法第三四 二條規定聲請 鈞院命被告提出，依同法第三四四條規定被告有提出之義務， 被告如不提出，則依同法第三四五條規定應認為原告主張為正當，如為再確實 原告為被告承攬上開業務，則請傳訊該等客戶，至於佣金計算表則依該等業績 及業績佣薪比例計算出來，被告應首先表示計算之方式是否正確，如方式正確 ，則再探討原告是否有承攬該等業務，有無該項業務，請命被告提出國際廣告 社八十七年至八十九年之會計帳冊（被告有關承攬之業務皆使用國際廣告社名 義登帳報稅，被告部分則故意不報帳，且故意停業解散），即能證明。貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免
為假執行。
二、陳述：
(一)按本事件之肇因係原告於八十八年八月十九、二十、二十一、二十四日︵二十 十二日為週日︶連續五日︵含週日︶未到工，被告查覺原告係未辦請假或休假 而曠工出國旅遊，故於八十八年二月二十五日下午六時許在台中市○○街六十 六號詢問原告，欲查詢何以連續五日未到工之理由，希望原告能提出合理之說 明與解釋；未料原告早已有所準備，竟把錄音機乙台放在桌上，並表明要將與 被告公司代理人之對話全部錄音，伊表示此種行為之目的係在保存證據，以便 提出告訴之用。原告之此種作為實已對被告公司之法定代理人構成重大侮辱。 另對該五日究係何原因未到工以及去何處？原告猶堅稱其並非出國而是去台南 、高雄出差，並以不屑之言詞稱：「你不相信是你的事」，而事實上該五日原 告確係出國旅遊，且在此之前原告亦有多次曠工出國旅遊之情事。被告見原告 不可理諭、更無悔意，而勞動基準法第十二條第一項第二款「對於雇主有侮辱 之行為」、同條項第六款「無正當理由連續曠工三日」，有上述情形者，雇主 得不經預告終止契約，被告遂依據前開法條之旨意止與原告之勞動契約。被告 終止與原告間之勞動契約係依法有據，自無給付原告預告工資或遣費之理。 (二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條定有明文。本件原告據以請求之部分並未舉出任何對其有利之證據 ，伊所提出之原證六迄原證十四，所謂之證物，因均係原告片面單獨制作之簡 表，且被告並不知原告究係何指、及證明何事？爰否認其真正。 (三)依原告所言該五日伊係赴台南、高雄出差，但事實上該五日原告係赴菲律賓國 旅遊，此有出入境查詢資料可證；而原告出國旅遊事先未曾辦理請︵休︶假、 事後又極力隱瞞及否認，則原告此等行為自屬無正當理由連續曠工且已達三日 以上，被告自可依據勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，不經預告即終 止勞動契約。
(四)終止勞動契約係被告之一種意思表示，且該時原告、被告雙方正在對話中，依 民法第九十四條：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發 生效力。」之規定，本件依原告所附之第一六六一號存證信函明確表示：「． ．雇主當場下令開除勞工．．」足證原告對被告所為終止勞動契約之意思表示 業已瞭解，且終止勞動契約法無明文不得於下班後為之、亦無須以正式公告或 書面通知之規定，則原告主張被告係於下班後及未曾以書面通知或正式公告為 終止勞動契約之意思表示應屬無效之主張，自無足取。兩造對自「八十八年八 月二十六日」起終止勞動契約之意思如前述已趨於一致、且原告自該日起即未 再到工上班，均為雙方所不爭執之事實，原告要求傳訊李思源先生以證明嗣後 被告曾要其轉告原告再回來上班，惟事實上並無其事、亦無傳訊之必要，因縱 使李思源先生到庭亦不可能為公正之陳述，蓋李思源先生亦於一九九九年十一 月十日辭職，其辭職後復於「八十九年二月十一日」以與原告相同之理由申請 台北縣政府勞工局調解，因調解不成立其亦已向 鈞院三重簡易庭起訴，故如 傳訊李思源先生到庭，其自會扭曲事實而為對被告不利之陳述。退一步言之， 自「八十八年二月二十六日」起原告確未再到工上班。
(五)另原告提出二十餘張亞太塑膠雜誌廣告合約為證，欲證明伊有招攬到客戶，惟 一則該廣告合約係屬制式合約，被告公司之任何一名職員均能拿到，再則該廣 告合約上並無被告公司負責人簽字之紀錄，自難認為係屬有效之文件。且原告 所提出之二十餘張廣告合約書與其起訴狀證七附表所列者並不相符，則該合約 書自難作為對原告有利認定之證據。
(六)至有關特別休假工資部分，原告雖主張八十六年及八十七年伊各有十天應休之 特別休假而未休，然對此原告並無法舉出伊要求特別休假而被告不予准許之證 據。再原告主張八十七年度被告扣除原告之呆帳有三萬二千九百四十元、八十 八年度有一萬四千八百五十元以及八十七、八十八年扣票期超過三個月之票款 利息一萬四千五百十八元，然而就此部分原告立證之方法為由伊個人所製作、 隨同起訴狀陳送之統計表，除此別無證據，則該統計表僅係原告片面製作之私 文書，就該私文書之真正自應由原告負舉證之責任。 (七)因被告公司係出版事業，八十七年四月一日起始屬勞動基準法所規範之行業， 自該日起方有勞基法之適用。爰對原告之請求分別提出答辯如下： ㈠對資遣費部分：原告自「八十八年八月十九日至八十八年八月二十三日」計五 日未請假亦未到工，當被告訊問伊時尚隱瞞事實真象，以赴台南、高雄出差為 由相塘塞，而事實上原告係赴菲律賓國旅遊，此有出入境查詢資料表可資佐證 。因原告無正當理由亦未依正常手續請假而曠工達三日以上，被告自可依勞動 基準法第十二條第六款之規定，不經預告即可終止勞動契約；再雙方係以對話 之方式為終止勞動契約之意思表示，且雙方均瞭解該意思表示之內容，自生終 止勞動契約之效力。
㈡對特別休假部分：
①依勞動基準法第三十八條之規定：「服務一年以上三年未滿者，每年給予七日 之特別休假」，但被告公司自八十七年四月一日起始有勞基法之適用，自「八 十七年四月一日至八十八年八月二十五日」充其量亦僅有十天之特休假可言， 何來二十日之有？足證原告之請求於法無據。
②再原告所從事者為外務員之工作並不需要每日到工打卡，雙方均以信任為基礎 ，而原告並無法舉證證明伊曾提出要求特別休假而被告不允所請之證據，更何 況原告業曾於「八十八年五月二日至八十八年五月六日」有五天之時間前往美 國關島渡假，此亦有出入境查詢資料可資佐證，足證原告所謂八十七年應休之 特別休假業已休完，故被告並無積欠其特休假之情事。 ③另依據行政院勞工委員會「79.12.27」台(79)勞動二字第二一七七六號函：「 ．．惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別 假日數之工資」之反面解釋，倘勞動契約之終止係可歸責於勞方時，則雇主即 無給付之義務。本件勞動契約之終止係可歸責於原告，被告自無給付未休完特 別假日數工資之義務。
㈢對不合法扣款部分：被告對每月應付之款項從無積欠之情事，原告先則主張被 告八十七年度曾扣除呆帳三二、九四○元、八十八年度扣一四、八五○元及八 十七、八十八兩年被扣超過三個月之票款利息一四、五一八元，合計六二、三 ○八元，對此部分原告並無法舉證以實其說，所提出者僅為原告個人所制作之
統計簡表，自不足作為對其有利認定之證據。另退一步而言，被告縱有扣除呆 帳及扣除利息之情事時︵假設語︶，亦係基於原告與被告雙方均同意約定之契 約行為，在雙方未發生糾紛前，兩造均同意依據該契約辦理，待被告將原告解 雇後再行始謂該契約無效，非但有違誠信原則、亦屬權利之濫用。更何況負擔 呆帳及利息損失並非工資。
㈣對一般薪資部分：
①原告對此部分請求之數額為「六十五萬七千二百八十一元」，而原告之主張則 係「佣金請求權」，而佣金之給付應受民法第五百六十五條至五百七十五條規 定之規範，故佣金自非勞基法第二條第三款所稱之獎金或經常性給予之性質。 ②再既為佣金，則依民法第五百六十八條之規定必契約成立後及條件成就後始得 求報酬，本件原告就此部分自應負舉證之責，而不能僅憑其個人依據被告所出 之刊物任意指稱其中某張廣告係經伊媒介而成者。 ③另退一步而言，依據原告所提出之每月薪資發放表，如認屬真時，明顯可證被 告每月應領之款項已全數領得。再原告於起訴狀第五大項一般薪資部分第一小 項中主張八十八年十一月份以前應領未領之佣金為二十七萬零四百七十四元， 在第三小項中又主張八十八年九月以後原告可得之佣金計有二十八萬二千六百 六十二元，兩者計算之時點均不相同又互相矛盾及牴觸，自不得依據原告所提 出之文件作為對其有利認定之證據。
(八)綜上所陳，原告係因違反勞動基準法之規定在先，被告始依法終止勞動契約， 原告並無資遣費或特別休假之請求權存在，對佣金部分原告亦無法明確提出經 其媒介而成之契約及計算式。
(九)原告固曾提出「亞太塑膠雜誌廣告刊登合約書」二十三張作為其招攬過該等廣 告之依據，惟原告所提出之二十三張單據並不能做為本案請求之依據，而僅能 作為旁證、證明原告曾招攬過廣告。另原告亦無法證明該二十三張合約刊登客 戶應付之廣告費均已收齊並全數繳付予被告，故該二十三張單據實與本案無涉 。
(十)次原告請求之範圍依據其起訴狀所載，一為「八十七年度之部分為二萬三千一 百元」，但無任何資料可資佐證；二為「八十八年十一月份前二十七萬零四百 七十四元」，就此原告並未敘明所謂「八十八年十一月前」係前至何時？有無 包含八十七年度部分？三為「八十八年九月以後二十八萬二千六百六十二元」 ，此部分之計算時點除與「八十八年十一月前」相矛盾外，同時亦無任何有利 之憑據可資佐證。原告對自己有利之事實並無法舉出任何證據加以佐證，且對 明細表一、二、三原告亦自承為其個人所製作之私文書。而今原告對其應負之 舉證責任非但未盡舉證之責，反要求被告提出商業帳冊以證明原告未曾招攬過 其明細表中所載之客戶，自不足以對其為有利之認定。 理 由
一、本件原告主張原告於八十三年七月間進入被告公司服務，擔任業務員工作，負責 招攬客戶在亞太機械雜誌社、亞太塑膠雜誌社、亞太包裝雜誌社之刊物上刊登廣 告，薪資之核算以所招攬廣告業績達到一定之數額才有底薪，並有一定比例之佣 金，二者合計為每月之薪資，例如見刊月業績十五萬元，底薪金額一萬四千元，
佣金比例二十％．．．業績每增加五萬元，底薪增加二千元，佣金比例固定為二 十％，未達十五萬元基本業績，按實際見刊業績核五％做為車馬費，佣金二十％ 不變，並按一定業績標準給予年終獎金等事實，為被告所不否認，則原告主張兩 造間原有僱傭關係存在之事實，自堪信為真實。二、關於原告請求之預告期間工資及資遣費部分：原告主張八十八年八月二十五日原 告與被告公司負責人甲○○在台中市○○街六十六號，當日下午六時二十分左右 ，業已下班，雙方發生爭論，主要為原告於八十八年八月十九、二十、廿一、廿 三日請假，甲○○對於原告說明未完全採信，而當場指責原告，並稱開除原告， 事後甲○○又請同事李思源要求原告回公司上班，被告不曾以正式公告或以書面 通知原告已依規定解僱，故甲○○於下班後對原告所為終止勞動契約行為，並未 發生勞動基準法第十二條第一項之效力，其行為已令原告難堪，又原告在家等候 被告處置，身心受到重大傷害，構成勞動基準法第十四條第二款之雇主對於勞工 有重大侮辱之行為，原告於八十八年九月二十三日依勞動基準法第十四條第一項 第二款規定，以板橋郵局第一六六一號存證信函表示終止勞動契約，該存證信函 內容記載係依同法第十四條第六款規定，有所違誤，然原告於三十日內表明終止 勞動契約之意思不變，被告則以原告於八十八年八月十九、二十、二十一、二十 四日（二十二日為週日）連續五日（含週日）未到工，被告查覺原告係未辦請假 或休假而曠工出國旅遊，故於八十八年八月二十五日下午六時許在台中市○○街 六十六號詢問原告，欲查詢何以連續五日未到工之理由，希望原告能提出合理之 說明與解釋，未料原告早已有所準備，竟把錄音機放在桌上，並表明要將與被告 公司代理人之對話全部錄音，原告之此種作為實已對被告公司之法定代理人構成 重大侮辱，原告猶堅稱其並非出國而是去台南、高雄出差，並以不屑之言詞稱： 「你不相信是你的事」，而事實上該五日原告確係出國旅遊，且在此之前原告亦 有多次曠工出國旅遊之情事，被告見原告不可理諭、更無悔意，而勞動基準法第 十二條第一項第二款「對於雇主有侮辱之行為」、同條項第六款「無正當理由連 續曠工三日」，有上述情形者，雇主得不經預告終止契約，被告遂依據前開法條 之旨意終止與原告之勞動契約，且終止勞動契約係被告之一種意思表示，且該時 原告、被告雙方正在對話中，依民法第九十四條：「對話人為意思表示者，其意 思表示，以相對人了解時，發生效力。」之規定，本件依原告所附之第一六六一 號存證信函明確表示：「．．雇主當場下令開除勞工．．」足證原告對被告所為 終止勞動契約之意思表示業已瞭解，且終止勞動契約法無明文不得於下班後為之 、亦無須以正式公告或書面通知之規定，則原告主張被告係於下班後及未曾以書 面通知或正式公告為終止勞動契約之意思表示應屬無效之主張，自無足取資為抗 辯。經查，本件兩造即勞僱雙方於八十八年八月二十五日在台中市因被告質問原 告於八十八年八月十九、二十、二十一、二十三日等四天未到工之原因而發生爭 執，被告公司負責人甲○○因而當面對原告為解除僱傭關係之表示，原告並自次 日（八十八年八月二十六日）起停止至被告公司上班等事實，為兩造所不爭執， 自堪信原告此部分之主張為真實；惟事後被告公司負責人甲○○復請託該公司職 員李思源轉告原告，請原告重回被告公司上班之事實，亦為兩造所不爭執，並經 證人李思源到庭證明屬實，原告此部分之主張亦堪認為真實；又查，本件原告曾
於八十八年八月十九日出境至菲律賓國，於八十八年八月二十三日自菲律賓國入 境，為兩造不爭執之事實，並有內政部警政署入出境管理局八十九年三月十五日 境信昌字第○九八五八號函所附原告之出入境查詢資料可資參照，而原告復不 能證明其有依規定向雇主請假之事實，則被告主張原告於八十八年八月十九日至 二十三日之間連續曠工超過三日之事實即屬可採，而原告出國而未事先請假，不 能認為有正當理由，是以被告主張原告有勞動基準法第十二條第一項第六款之無 正當理由繼續曠工三日而不經預告終止契約，且由被告公司負責人當面告知原告 ，原告並已明瞭被告之意思表示，其終止勞動契約之意思表示業已發生效力，雙 方之勞動契約業已終止等抗辯即屬可採，至於原告另以被告公司負責人係在下班 時間對原告為終止契約之表示，並未正式公告或書面通知，又被告公司於事後另 請託證人李思源轉告原告重回被告公司工作，因主張雙方之勞動契約尚未終止一 節，按公司負責人之行為即為公司之行為，並無上下班之別，而對話人為意思表 示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，為民法第九十四條所明定，則 原告主張被告公司負責人對原告所為之終止勞動契約之表示係公司下班時間所為 ，不生終止之效力云云，洵有誤會，此部分尚非可採，而終止勞動契約並非要式 行為，而應以意思表示為之，在代表被告公司之被告公司負責人甲○○對原告發 出終止勞動契約之意思表示，而原告亦當場了解其意思，則被告公司之終止勞動 契約之意思表示即發生其效力，且查被告前揭對原告終止勞動契約之意思表示又 符合前揭勞動基準法有關雇主得不經預告終止契約之規定，則雙方間之勞動契約 即確定的發生終止效力；雖事後被告另行請託證人李思源轉請原告重回被告公司 上班，但為原告所拒絕，則雙方並未重定勞動契約之事實堪予認定，則原告於八 十八年九月二十三日所發存證信函對被告為終止勞動契約之意思表示，其行為乃 對於業已終止而不存在之勞動契約為終止表示，自不能發生終止契約之效力，原 告此部分之主張自無可採。綜上所述，本件雙方間原有之勞動契約業於八十八年 八月二十五日因被告依據勞動基準法第十二條第一項第六款之規定以意思表示予 以終止，而依同法第十八條第一款規定，依第十二條或第十五條規定終止勞動契 約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，則原告關於預告期間工 資及資遣費部分之請求，即為無有理由，不應准許。三、關於原告主張之未領薪資部分：按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又聲明書證係使用他造所執之 文書者，應聲請法院命他造提出；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院 得斟酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法 第三百四十二條第一項、第三百四十五條第一項亦分別規定甚明。本件原告又主 張被告應給付原告八十八年十一月份以前應領未領之佣金二十七萬零四百七十四 元、八十八年八月份之薪資八萬一千零四十五元、八十八年九月以後屬於原告之 業績共計一百四十一萬三千三百十元，原告可得之佣金有二十八萬二千六百六十 二元及八十七年度尚未支領之業務佣金二萬三千一百元等部分，則為被告所否認 ；然原告又以客戶委刊廣告之合約書均存放於被告公司，請求命被告提出該合約 以供核對，經本院當庭命被告提出，而被告並未提出以供核對，本院斟酌原告雖 提出被告公司會計李麗惠所製作之八十八年三月份至七月份之薪佣表為證據，然
該等薪佣表僅記載經兌現之金額，並無法證明原告已有業績而尚未兌現之業績部 分，是以，依照兩造間原有僱傭關係之內容，原告領取之薪資及佣金有因委刊廣 告之客戶付款快慢而使原告領取薪水及佣金較廣告刊出之時間為晚之情形發生， 而原告離職之後，必有其以前在職期間所招攬並已給付票據但尚待兌現實收入帳 後方計算原告應領佣金，因票據之陸續兌現而陸續發生之事實，是以原告主張尚 有未領薪資及佣金之事實，依據前揭法條規定應堪認原告此部分之主張為真實， 則原告請求之應於八十八年九月初領取之八十八年八月份薪水及佣金與八十八年 九月份以後陸續兌現之業績部分之佣金合計共三十六萬三千七百零七元部分，應 認為有理由；至於原告請求八十八年十一月份以前之佣金，除其中與前揭八十八 年八、九、十、十一月份重疊部分係重複計算而無理由外，其餘八十八年七月份 以前及八十七年度部分，此均經雙方結算並由被告給付薪資及佣金，不能依前揭 民事訴訟法關於命對造提出文書而對造不提出時逕以舉證人主張為真實之規定認 定事實，原告仍須就其主張為充分之舉證，原告卻未舉證證明其短少部分之金額 ，該部分自難認為有理由，該部分應予駁回。
四、關於原告主張特別休假工資部分：原告主張其任職被告公司達五年四個月之久， 依法享有特別休假，八十七年十天、八十八年十天，共計二十天，被告全未給予 特別休假，依規定應給予特別休假工資共計五萬五千零六十元；被告則以因被告 公司係出版事業，八十七年四月一日起始屬勞動基準法所規範之行業，自該日起 方有勞基法之適用，自八十七年四月一日至八十八年八月二十五日充其量僅有十 天之特休假，原告所從事者為外務員之工作並不需要每日到工打卡，雙方均以信 任為基礎，而原告並無法舉證證明伊曾提出要求特別休假而被告不允所請之證據 ，何況原告曾於八十八年五月二日至八十八年五月六日有五天之時間前往美國關 島渡假，原告所謂八十七年應休之特別休假業已休完，故被告並無積欠其特休假 之情事，另依據行政院勞工委員會七十九年十二月二十七日台勞動二字第二一 七七六號函：「．．惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發 給未休完特別假日數之工資」之反面解釋，倘勞動契約之終止係可歸責於勞方時 ，則雇主即無給付之義務，本件勞動契約之終止係可歸責於原告，被告自無給付 未休完特別假日數工資之義務等語資為抗辯；經查，本件勞動契約之終止係非可 歸責於被告之事由而終止，已如前述，則原告雖依勞動基準法之規定有特別休假 ，但其尚未休假之日數，被告並無給付該未休特別休假工資之義務，原告此部分 之請求，亦為無理由。
五、關於原告主張返還不合法扣款部分：原告主張被告依其工作規則，業務員所承攬 之客戶呆帳由業務員之薪資扣百分之三十至百分之百以分擔被告之損失，八十七 年度被告扣除原告之呆帳有三萬二千九百四十元，八十八年度有一萬四千八百五 十元，八十七、八十八年被扣票期超過三個月之票款利息共計一萬四千五百十八 元，上開共計六萬二千三百零八元不當扣款，該工作規則違反勞動基準法第七十 一條規定原告有領取工資之權利，有無效之情形存在，被告對原告之扣款自應返 還；被告則以被告對每月應付之款項從無積欠之情事，原告並無法舉證以實其說 ，且被告縱有扣除呆帳及扣除利息之情事，亦係基於原告與被告雙方均同意約定 之契約行為，在雙方未發生糾紛前，兩造均同意依據該契約辦理，待被告將原告
解雇後再行始謂該契約無效，非但有違誠信原則、亦屬權利之濫用，更何況負擔 呆帳及利息損失並非工資等與置辯；經查，原告主張扣款之事實，經核由被告公 司製作之薪佣表上確有此項目，可見確有原告主張之情形存在，惟原告卻未舉證 證明其數額若干？又依前揭兩造間僱傭關係之內容而言，原告之收入全決定於其 業績多寡而定，並無確定之數額，而計算數額之基礎除廣告刊登外，並及客戶付 款之快慢及信用，因廣告係由原告招攬而來，原告並從中按比例抽取佣金以為報 酬計算之方法，則被告要求原告分擔客戶呆帳及拖延付款所損失之利息，對於受 僱人並無顯然不公平之情形存在，否則業務員不顧客戶信用，任意將廣告刊登於 刊物上，將使僱用人發生不測之損害，因而不能指該工作規則為無效，被告據以 扣減原告應領取之薪資與佣金，尚無不合，原告此部分之請求並無理由。六、兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分均無 不合，爰分別酌定相當金額俱准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁 回而失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法與本件判決結果已不生影響，故不一一論列， 附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第 三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 許瑞東
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日~B法院書記官 許慧禎
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