臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第2457號
原 告 陳佳華
訴訟代理人 周福珊律師
複 代理人 蔡仲閔律師
被 告 吳天鵬
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107年12月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條 第1項前段、第3項分別定有明文。查本院105年度司執字第 000000號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於 民國107年5月10日作成分配表（下稱原分配表），並定於 107年6月15日實行分配，而原告於107年5月31日具狀聲明異 議，並於107年6月13日提起本件分配表異議之訴等情，此經 本院調取系爭執行事件卷宗查明屬實，並有原告民事分配表 異議之訴狀之本院收文戳章可稽（見本院卷第7頁），是原 告提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，先予敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原 告於107年6月13日起訴時訴之聲明原為：系爭執行事件原分 配表，其中次序10所列被告之第二順位抵押權分配金額新臺 幣（下同）5,027,929元，應減為1,293,262元。其中次序11 第三順位抵押權人原告分配金額0元，應增加為3,734, 667 元（見本院卷第7頁）；嗣於107年8月9日具狀變更聲明為： 系爭執行事件原分配表，其中：次序10第二順位抵押權被告 分配金額5,027,929元，應予剔除，並改列為次序12；原分
配表次序11第三順位抵押權原告分配金額0元，應改列為次 序10第三順位抵押權原告分配金額3,676,000元；原分配表 應變更如附表所示（見本院卷第50頁），另於107年3月28日 言詞辯論期日當庭變更聲明為：系爭執行事件原分配表，其 中次序10第二順位抵押權被告分配金額5,027,929元，應予 全部剔除（見本院卷第156頁）。核原告所為上開聲明之變 更，請求之基礎事實同一，僅擴張、減縮應受判決事項之聲 明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人即債務人張俊夫所有坐落於新北市○○區 ○○段0000地號土地及其上1164建號即門牌號碼新北市○○ 區○○○○○○○路○段0號房屋（下合稱系爭不動產）， 經系爭執行事件實行查封拍賣；系爭不動產上有訴外人新北 市新店地區農會（下稱新店農會）設定本金最高限額960萬 元之第一順位抵押權、被告設定債權金額1,000萬元之第二 順位抵押權及原告設定本金最高限額440萬元之第三順位抵 押權。原告為系爭不動產之第三順位抵押權人，業於系爭執 行事件聲明參與分配，故原告為系爭執行案件之債權人，殆 無疑義，原告對於原分配表有聲明異議之權利，並就本件分 配表異議之訴具當事人適格。依系爭不動產之登記簿謄本及 新北市新店地政事務所107年10月29日新北店地籍字第10740 26590號函檢附之103年簡易字第6910號土地登記申請書所載 可知，被告於103年1月14日就系爭不動產所設定之抵押權為 普通抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保之債權為103年1月 14日被告對張俊夫之金錢消費借貸債權，惟訴外人羅梓華於 106年1月16日具狀向本院民事執行處陳稱：「本件公告查封 之系爭不動產原所有人係羅梓華…現查封公告之張俊夫係由 羅梓華借名登記，以便於向新店農會抵押貸款800萬元整， 核貸批準即撥至張俊夫帳戶，…張俊夫又向吳天鵬抵押系爭 不動產870萬元整，惟被告查知，系爭不動產係由羅梓華所 有，被告為免日後系爭不動產轉移時產生爭議，羅梓華迫於 無奈，欲將本借款還予800萬元整還至新北市新店地區農會 後，經被告、張俊夫、羅梓華協議才借款。羅梓華未詳查， 熟料張俊夫與被告設計騙局將系爭不動產查封。…羅梓華呈 請法官主持公道，傳喚張俊夫、被告出庭當面對質，以釐清 事實，並確保借貸關係無涉，以保障羅梓華仍擁有系爭不動 產之權益。」等語可知，當初張俊夫設定系爭抵押權給被告 ，似乎是要向被告借款償還新店農會之第一順位抵押權，然 新店農會第一順位抵押權並未清償，足證被告並無實際借款 給張俊夫之事實；另羅梓華到庭證稱於系爭抵押權設定日之
前，伊或張俊夫與被告並無任何金錢借貸關係等語，縱被告 於系爭抵押權設定日之後有借款予羅梓華或張俊夫，亦非系 爭抵押權擔保效力所及，是本件被告與張俊夫間於103年1月 14日並無金錢消費借貸關係存在，則渠等於103年1月14日設 定之抵押權即屬無效。被告與本件執行債務人張俊夫間並無 系爭抵押權所擔保之債權存在，被告之第二順位普通抵押權 所擔保之債權不存在，原分配表所列之分配金額顯有違誤， 應將原分配表分配次序10，分配金額5,027,929元予以剔除 。爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項之規定，提起 本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件原分配表，其中次序 10第二順位抵押權被告分配金額5,027,929元，應予全部剔 除。
二、被告則以：原告並非系爭不動產之抵押債權人，亦未提出執 行名義對該不動產申請併案執行，本無對系爭不動產賣得價 金有所主張，也不可立於執行債權人之地位主張原分配表不 當及為如何變更之聲明。又貴院於107年5月11日以北院忠 105年度司執智字第117289號函要求被告提出系爭不動產之 抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權證明文件等，被 告均已提交貴院民事執行處並經查核無誤；且張俊夫對被告 之借款870萬元，均由被告親交，並由張俊夫及羅梓華於預 借資金單上個別簽收或聯合簽收，而被告與張俊夫設定抵押 權，均在原告與張俊夫債權設定前，是被告得以申請拍賣債 權，且貴院得於拍賣確認後作出債權分配表之裁定，應無疑 義，原告實無任何理由提出質疑被告債權發生的合法性。此 外，原告借款於張俊夫時，已知系爭不動產已設定二位抵押 權予被告，原告僅能為第三順位之抵押權人，今原告提出質 疑系爭抵押權所擔保之債權不存在，顯無理由等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告為系爭不動產之第三順位最高限額抵押權人，於系爭執 行事件聲明參與分配，並依法提出聲明異議及抗告，有新北 市○○區○○段0000地號土地登記第一類謄本、系爭不動產 抵押權設定契約書、本院民事執行處106年10月9日通知、 107年1月2日函、107年3月12日通知、107年3月28日通知、 107年5月11日函、原告聲明異議狀、本院105年度司執字第 000000號裁定、民事抗告狀、本院107年度執事聲字第149號 裁定可憑（見本院卷第61頁、第70頁、第74頁、第87頁、第 96頁、第110頁、第117至123頁、第137至148頁、第200頁） ，故原告為系爭執行案件之債權人，其當得提起本件分配表 異議之訴，被告所辯殊無可採。
㈡原告主張張俊夫設定系爭抵押權給被告，似乎是要向被告借 款償還新店農會之第一順位抵押權，然新店農會第一順位抵 押權並未清償，足證被告並無實際借款給張俊夫之事實云云 。然證人羅梓華107年10月17日證稱：當初伊與張俊夫一起 做生意，要跟新店農會貸款，伊的資力不夠，所以暫時將系 爭不動產借名登記給資力較足夠的張俊夫，伊與張俊夫向被 告借款是先預設1,000萬元的最高限額，伊在106年1月13日 陳述意見狀寫「羅梓華迫於無奈，欲將本借款還予新台幣捌 佰萬圓整還至新店農會」之意思，是表示伊跟張俊夫做生意 賺到錢之後，要拿賺到的800萬元還給新店農會，不是要向 吳天鵬借錢來還新店農會等語（見本院卷第167至168頁）， 則系爭抵押權之設定，並非羅梓華與張俊夫向被告借錢用來 清償對新店農會第一順位抵押權之用，且原告之用語為「似 乎」即係其臆測之詞，原告亦未提出其他證據以實其說，是 原告主張並不足採。
㈢另原告主張被告與張俊夫間於103年1月14日並無金錢消費借 貸關係存在，則渠等於103年1月14日設定之抵押權即屬無效 云云。惟查：
⒈原告雖否認預借資金單之真正，然按私文書應提出其原本 ，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本 ，私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352條第2項 、第357條本文分別定有明文，本件被告既已於本院審理 時提出預借資金單原本（見本院卷第157頁），堪認預借 資金單具有形式之證據力；而預借現金單計有⑴103年1月 15日向被告借款200萬元，由張俊夫與羅梓華簽收，⑵103 年1月22日向被告借款180萬元，由張俊夫與羅梓華簽收， ⑶103年2月13日向被告借款200萬元，由張俊夫與羅梓華 簽收，⑷103年2月15日向被告借款60萬元，由張俊夫簽收 ，⑸103年1月29日向被告借款90萬元，由張俊夫簽收，⑹ 103年2月24日向被告借款60萬元，由張俊夫簽收，⑺103 年2月27日向被告借款80萬元，由張俊夫簽收（見本院卷 第161至164頁），合計張俊夫與羅梓華向被告借款870萬 元無訛。
⒉證人羅梓華107年10月17日證稱：伊與張俊夫向被告借款 是先預設1,000萬元的最高限額，是伊跟張俊夫一起去地 政事務所辦理的，設定最高限額抵押權1,000萬元給被告 前伊與張俊夫並未到錢，設定過後才陸續拿到錢，預借資 金單上簽「羅梓華」的名字確實都是伊本人所親簽的，伊 及張俊夫有向被告借870萬元，伊沒有看過被告所提出之 借據等語（見本院卷第167至168頁）。羅梓華雖未見過被
告所提出之借據，惟此103年1月1日所簽立之借據上記載 ：「本人張俊夫與羅梓華向被告借款1,000萬元，經三方 當面協商同意如下：⑴讓被告設定張俊夫名下系爭不動產 為第二順位，金額1,000萬元給被告做為抵押保障，⑵經 張俊夫與羅梓華向被告商討1,000萬元借款以月息1.5分給 付給被告，借款期限為期一年。」等語（見本院卷第160 頁），其上有張俊夫簽名，並蓋有張俊夫指印，當係張俊 夫所親簽無虞，且張俊夫於103年1月14日辦理系爭抵押權 ，標的即為系爭不動產，擔保債權總金額為1,000萬元（ 見本院卷第182至185頁），核與該借據之記載相符，而張 俊夫與羅梓華日後亦確實向被告拿到借款，是羅梓華雖未 見過此張借據，然被告確實係因張俊夫簽立該借據，並依 約設定系爭抵押權，方借錢予張俊夫與羅梓華；又據羅梓 華證述及上開借據、預借資金單可知，羅梓華與張俊夫設 定系爭抵押權時，即已向被告借款，並以1,000萬元為借 款之上限，僅係約定日後陸續向被告拿取借款，則103年1 月14日辦理系爭抵押權設定時，張俊夫與羅梓華雖尚未拿 到現金，然無礙於其等向被告借款870萬元之事實。 ⒊又原告取得系爭不動產之第三順位抵押權時，已知悉前有 第一順位960萬元最高限額抵押權、第二順位1,000萬元普 通抵押權，卻仍願意借款張俊夫，然第二順位抵押權經本 院審理後認債權額僅為870萬元，此對原告及張俊夫而言 並無不利，附此敘明。
四、綜上所述，被告確實借款870萬元予羅梓華及張俊夫，是原 告主張原分配表次序10第二順位抵押權被告分配金額5,027, 929元應全部剔除，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
民事第二庭 法 官 楊惠如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
書記官 吳建元