回復原狀等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,107年度,2127號
TPDV,107,訴,2127,20190128,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第2127號
原　　　告　展暉營造股份有限公司

法定代理人　郭炳煌　
訴訟代理人　葉志飛律師
　　　　　　楊時綱律師
被　　　告　建騰開發事業股份有限公司

法定代理人　黃于耿　

訴訟代理人　梁景岳律師
　　　　　　陳冠諭律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國108年1月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣伊與訴外人呂景發、被告於民國105年7月7日簽訂投資墊 款協議書（下稱系爭協議書），雙方約定就「臺北市○○區 ○○段000號、428號、429號、430號、432號、432-1號等6 筆土地」之和平西路建案（下稱系爭建案），由伊與呂景發 提供投資代墊款資金新臺幣（下同）2,000萬予被告，伊、 呂景發與被告除約定獲利款1,000萬外，並約定可就系爭建 案取得營造廠商優先指定權，系爭協議書已於簽約日經公證 人公證在案。依系爭協議書第4條第1項約定：「投資墊款協 議書簽訂後，公證完成同時支付200萬元整，甲方（即被告 ）提供附公司股東提供擔保會議紀錄之新竹虎林段1177-0、 1176-0土地及337-0建物（下稱系爭虎林段房地），由乙方 （即伊與呂景發）指定人設定第三順位擔保，設定之同時乙 方應完成交付甲方800萬元並約定該設定於建照核下後塗銷 解除設定。」，伊於105年7月7日公證當日同時開立發票日1 05年7月16日、票號AJ7950483號、面額200萬元、付款人永 豐銀行南桃園分行、受款人為被告、禁止背書轉讓之支票一 紙（下稱系爭支票）予被告之法定代理人收受，詎被告於10 5年7月18日兌現系爭支票及領得票款後，始終未通知伊設定 系爭虎林段房地之第三順位抵押權，被告長期占有投資墊款 200萬元，卻未依約履行設定第三順位抵押權之義務，已屬 違約。




(二)嗣於107年2月間，伊發現系爭建案真正坐落及申請建造執照 之土地係「臺北市萬華區華江段『三小段』『424-1』、427 、428、429、430、432號等6筆土地」，系爭協議書記載漏 列「三小段」，更以未載明之「424-1」地號土地取代「432 -1」地號土地，且系爭建案之建照首次掛號日期為105年7月 5日、發照日期為106年3月31日，與系爭協議書約定係於104 年10月掛件申請建照、於105年5月16日申請變更結構由RC變 更為SC在案，預計於105年9月建照可核下等情不符。此外， 被告已將系爭虎林段房地第三順位抵押權設定予第三人，系 爭建案之建造執照亦增加訴外人佳宸建設股份有限公司（下 稱佳宸公司）為起造人之一，系爭建案所在之土地復出售予 佳宸公司，被告已無從按伊之墊款提供公司票及不動產坪數 優先讓渡銷售，兩造約定之獲利顯然無法計算。(三)呂景發因未出資，遂於105年10月間將系爭協議書之重新簽 立、轉讓或廢約等事宜，全數委由伊之法定代理人郭炳煌處 理，被告因長期未履行設定第三順位抵押權之義務，亦隱瞞 上開建造執照申請及掛件等不實事項，且實際建案土地與契 約所載不符，協議書有關伊優先承攬等後續給付亦難期履行 ，被告有可歸責事由致給付不能，伊遂於107年2月13日寄發 律師函解除系爭協議書（下稱系爭律師函），並於107年2月 22日送達被告，系爭協議書之法律關係已經解除，被告受領 上開投資墊款200萬元即無法律上原因，而應回復原狀。爰 依民法第179條或第259條第1款、第2款規定，請求被告返還 受領之200萬元等語。並聲明：1.被告應給付原告200萬元， 及自105年7月18日起至清償日止，按年利率5％計算之利息 ；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭協議書第4條第1項約定，原告及呂景發應 於簽約後、公證完成同時支付200萬元，且於設定系爭虎林 段房地第三順位抵押權同時交付800萬元，伊於105年7月7日 兩造簽約日即已備妥系爭虎林段房地設定抵押權登記所需文 件，並請地政士到場協助，斯時原告及呂景發僅提出系爭支 票，就其餘之800萬元則以資金不足、須待至105年7月11日 始能支付為由，要求伊延後辦理抵押權設定，伊多次催促原 告及呂景發儘速履約然均未蒙置理，且更曾於105年7月25日 發函原告與呂景發應於函到三日內儘速進行履約事宜，詎原 告於收受上開函文後三日後仍未備妥800萬元及指定設定抵 押權之人選，伊遂依系爭協議書第11條約定沒收該200萬元 投資款作為損害賠償。又系爭協議書之內容已經兩造再三確 認並經公證，系爭建案就部分畸零地（即臺北市○○區○○ 段0○段000○0○000○0地號土地）是否載明於契約文字，



均不影響整體建案進行，且因原告、呂景發拒不履約、違約 在先，導致伊資金缺口無法彌平、進度延宕，始另覓佳宸公 司接手建案，並非可歸責於伊之事由。原告以系爭律師函解 約，於法無據，其依民法第179條或第259條第1款、第2款規 定請求返還200萬元款項，並無理由等語置辯。並聲明：（ 一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第544、545頁）：(一)原告、呂景發及被告於105年7月7日簽訂系爭協議書，並於 同日經公證人公證。
(二)原告於105年7月7日交付系爭支票予被告，系爭支票背面之 背書欄有呂景發簽名，惟該「呂景發」簽名經直平行線二道 劃除，被告於105年7月18日提示兌現系爭支票。(三)系爭協議書第4條第1項約定：「投資墊款協議書簽訂後，公 證完成同時支付200萬元整，甲方（即被告）提供附公司股 東提供擔保會議紀錄之新竹虎林段1177-0、1176-0土地及33 7-0建物，由乙方（即原告、呂景發）指定人設定三順位擔 保，設定之同時乙方應完成交付甲方800萬元並約定該設定 於建照核下後塗銷解除設定。」
(四)被告於105年7月25日委由龍德法律事務所陳冠諭律師寄發律 師函，函催呂景發、原告於三日內指定設定抵押權人選並支 付800萬元，逾期即沒收200萬元（見本院卷第55至59頁）， 原告於105年7月29日委託太平洋律師事務所回覆於105年7月 7日簽立系爭投資墊款協議後即未獲任何開會或辦理抵押權 設定之通知（見本院卷第61至63頁）。
(五)原告於107年2月13日寄發系爭律師函主張解除契約，並請求 被告返還200萬元及利息（見本院卷第73至81頁），該存證 信函於107年2月14日送達被告。
四、本院之判斷：
原告主張其以系爭律師函解除系爭協議書，並請求被告返還 200萬元及利息，惟被告否認之，並以前詞置辯，則本院應 審究者厥為：（一）原告主張有可歸責於被告事由致給付不 能，而以系爭律師函解除契約，是否有據？（二）原告依民 法第259條第1款、第2款或民法第179條規定，請求被告返還 200萬元及自105年7月18日起算之法定遲延利息，有無理由 ？
(一)按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種， 其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀 念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會 觀念，不能謂為給付不能，如房屋毀損、滅失或買賣之物法



令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資 力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給 付不能；買賣契約因可歸責於出賣人之事由致給付不能者， 買受人固得依民法第256條規定解除契約，惟該不能之給付 ，依社會通常觀念，給付之障礙已經排除，成為得依債務本 旨實現而回復可能時，買受人即不得再執前「給付不能」之 事由解除契約（最高法院93年度台上字第42號判決、94年度 台上字第1963號判決、99年度台上字第1515號判決意旨參照 ）。原告主張本件被告有可歸責事由致給付不能，其得依民 法第226條第1項規定解除契約，則本件自應探究系爭協議書 之給付義務為何，原告解除契約是否符合債務不履行之法定 要件。
(二)依系爭協議書第4條第1項約定，原告及呂景發需提供200萬 元，而被告提供系爭虎林段房地由原告、呂景發指定之人設 定第三順位抵押權登記，且設定登記同時，原告、呂景發應 交付被告800萬元，查原告至今未依約指定設定抵押權之人 或表示於設定時交付被告800萬元，此為兩造所不爭執，被 告自無從將系爭虎林段房地第三順位抵押權設定予原告或呂 景發指定之人，原告以被告未依約設定第三順位抵押權為由 解除契約，即屬無據。此外，原告雖主張系爭虎林段房地另 設定抵押權予他人，因認屬可歸責於被告之給付不能云云， 惟系爭虎林段房地並未滅失，縱有設定其他抵押權，亦僅屬 給付障礙，得以塗銷排除之，自不能謂為給付不能，原告之 主張，容有誤會，並不足採。
(三)原告另主張被告申請建造執照之地號與原協議書所載地號不 同，係可歸責於被告之給付不能云云。惟上開協議書係約定 原告、呂景發給付投資墊款予被告，原告、呂景發得獲有獲 利款，且於建照核准或圖面可估算時，得以合理價金加計1 萬元作為原告、呂景發之優先承攬價，此觀系爭協議書第4 條、第5條、第6條及第7條甚明，系爭協議書所載土地地號 應僅係供契約雙方特定建案所在地而已，並非被告之給付內 容，自無給付不能之債務不履行問題。
(四)原告復主張系爭建案另由他人施作，其已不能獲得協議書有 關優先承攬等獲利而主張解除契約云云。然依系爭協議書第 6條約定：於本案建照核准或乙方認為圖面已可估算時，由 雙方各覓妥營造廠報價並取報價適中之價格作為承攬本案之 每坪合理價金。如乙方有意承攬營造，需擇定營造廠經甲方 認可，甲方於認可後願以上開每坪合理價金加計壹萬元作為 乙方之優先承攬價等語，難認原告必能優先承攬系爭建案； 又依系爭協議書第11條約定：如被告因故未能依上述協議履



約應賠償原告及呂景發相對價金等語，縱認原告得請求被告 給付優先承攬價，或因被告未能履約而得請求損害賠償，上 開債權均係金錢之債，並無給付不能可言，原告主張被告有 可歸責之給付不能之解約事由，亦屬無據。
(五)是以，原告主張有可歸責於被告事由致給付不能，而以系爭 律師函解除契約，為屬無據，系爭協議書既未經解除，被告 受領上開200萬元款項，並非無法律上原因，原告依民法第1 79條、第259條第1款、第2款規定請求返還款項，即為無理 由。
五、綜上所述，原告主張以系爭律師函解除系爭協議書，並依民 法第179條、第259條第1款、第2款規定，請求被告給付200 萬元及自105年7月18日起至清償日止，按年利率5％計算之 利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
　
法 官 林玲玉
　
法 官 唐 玥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
書記官 趙盈秀