臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第727號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖任得
選任辯護人 黃豐欽律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度
偵字第17872號、107年度偵字第21861號），本院判決如下：
主 文
廖任得販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重：壹拾伍點零壹捌伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。扣案G-PULS牌手機壹支（含門號SIM 卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、廖任得明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所列管的第二 級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命的犯意， 於民國107 年7 月14日夜間23時12分左右，以他自己所有的 G-PULS牌手機連結網際網路後，使用社群通訊軟體Facebook （以下簡稱臉書），與臉書上暱稱為「Menka Wei 」的陳瑋 堂談妥交易毒品的重量、價格及地點後，於同日夜間23時17 分左右，在新北市○○區○○路0 段000 號的全家便利商店 見面，雙方再步行至廖任得位於新北市○○區○○路00號住 處，由陳瑋堂交付現金新臺幣( 下同) 1,500 元與廖任得。 廖任得交付甲基安非他命1 公克與陳瑋堂，而完成販賣第二 級毒品交易1 次。其後，員警於107 年7 月25日下午15時30 分左右，持搜索票至廖任得的上述住處搜索，扣得甲基安非 他命1 包（驗餘淨重：15.0185 公克) 及手機1 支（含門號 SIM 卡1 張），才查悉上情。
貳、本件新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。這些條文的立 法意旨，在於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 等傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實時，原則上雖然應 先予以排除；但如果當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見的理念， 這些傳聞證據自應認為具有證據能力。
二、本判決以下據以認定被告廖任得是否構成犯罪事實而屬傳聞 證據的證據資料，因檢察官、廖任得及他的辯護人就證據能 力部分都表示沒有意見而不予以爭執，而且迄至言詞辯論終 結前均未再聲明異議。而本院審酌這些證據資料製作時的情 況，並無不當取供及證明力明顯過低等瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當。是以，參照前述規定及說明所示，本院認定 下述這些證據資料都具有證據能力，可以作為認定本件犯罪 事實所憑的證據。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由： 上述事實，業經被告於本院審理時坦白承認，核與證人陳瑋 堂於警詢及偵查中證述的情節相符（107 年度偵字第00000 號卷【以下簡稱21861 號偵卷】第31-37 頁，107 年度偵字 第17872 號卷【以下簡稱17872 號偵卷】第157-160 頁）， 且有被告手機內臉書通訊軟體翻拍照片2 張、現場及扣案物 品照片8 張等件在卷可證（17872 號卷第51-58 、93-95 頁 ）；又被告為警查獲時所扣得的甲基安非他命1 包（驗餘淨 重：15.0185 公克），經送具毒品鑑定專業的臺北榮民總醫 院檢驗結果，確實含有甲基安非他命成分，這有該院107 年 9 月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證 （17872 號卷第193-195 頁）；此外，並有G-PULS手機1 支 （含門號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。綜此，由前述證人證 詞及相關書證，足以佐證被告於本院審理時的任意性自白核 與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，被告犯行可 以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、被告成立的罪名：
本院審核後，認定被告所為，是犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項的販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非 他命的低度行為，為販賣的高度行為所吸收，不另論罪。二、被告並不符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減 刑規定的要件：
㈠「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本條文是 為鼓勵這類毒品犯罪行為人自白、悔過，以開啟其自新之路 ，並達到訴訟經濟、節約司法資源而設。而所謂於偵查及審 判中均自白，是指行為人對於自己所為已經構成犯罪要件的 事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權的公務員坦 白陳述而言；如對阻卻責任或阻卻違法的事由，有所主張或 辯解，雖為辯護權的行使，仍不失為自白，但必須所陳述的 事實，即其所承認的全部或主要犯罪事實，在實體法上已合 於犯罪構成要件的形式，始足當之。也就是說，行為人應對 基本犯罪構成要件自白，在毒品交易部分應供述毒品金額、 種類、交易時間、地點等等內容，足以令人辨識其所指為何 。如行為人根本否認有犯罪構成要件的事實，或其陳述的事 實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述的事實已經 合於犯罪構成要件的形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責 任或阻卻違法的事由有別，自難認其已經自白犯罪。尤其販 賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或 與他人共同持有毒品等等，乃是不同的犯罪事實，行為人至 少應對於其所販賣的毒品種類、價金為肯定的供述，始得認 為已自白販賣毒品；如行為人僅承認無償轉讓、合資購買、 代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認 已就販賣毒品之犯罪事實為自白，即無上述減輕其刑規定的 適用。
㈡本件被告雖於本院審理時坦承販賣第二級毒品的犯行，但他 於警詢及檢察官偵訊時始終否認犯行（17872 號卷第7-16、 125-128 、167-168 頁，21861 號卷第11-25 頁) ；於檢察 官向本院聲請羈押後，被告在羈押庭法官訊問時，也否認有 何販賣毒品的犯行（本院107 年度聲羈字第230 號卷第33 -38 頁) 。是以，由前述被告在偵查中歷次的供述，可知被 告在偵查中並未坦承犯行，則參照前述規定及說明所示，被 告所為自不得適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 規定。
三、被告所為並無刑法第59條情堪憫恕條款的適用： ㈠刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。由刑 法第59條立法沿革所示，我國自清末民初繼受西方法治，編 訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條 款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中 國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國 之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官 之淚」，以期「公平之審判」。本條文所稱「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌的一切情狀，並非截然不
同的領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕的事由（即有無特殊的原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。尤其本條酌減其刑的規定，乃由法官推翻立法 者的立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法的特權， 在適用上自應謹慎，不可為常態，其所具特殊事由，應使一 般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。如被告自身有 施用毒品的習性，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫 行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會其他犯 罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身 心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情。而販賣第二 級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」； 此外，毒品危害防制條例另有第17條第1 項供出來源、第2 項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用，立法者正因販賣毒品 的態樣多端，始予以較大的量刑範圍，並搭配各項減刑事由 ，以資執法者依具體情節應用。如被告放棄上述供出來源、 自白犯罪等可供減刑的條件，致使法院依法在量刑時必須選 擇量處有期徒刑7 年以上的刑度選擇，即無過重的情事。再 者，刑法自95年7 月1 日修正施行後，採一罪一罰，如販賣 第二級毒品予一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人， 則以數罪併罰論斷，即不能以僅販賣一人即屬情輕法重，認 犯罪的情狀顯可憫恕。何況被告意圖營利而販賣毒品，其犯 罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無的情形 不同，在客觀上並沒有足以引起一般人同情之處。 ㈡本件被告所犯之罪，為毒品危害防制條例第4 條第2 項的販 賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑之罪 。而被告於偵查中，並未能供出毒品來源，使檢、警單位得 以查獲其他正犯或共犯，以維護國人身心健康及社會治安； 又被告雖於審判中自白犯行，但於偵查中則始終否認犯行， 已如前述，則他涉犯本罪科處有期徒刑7 年以上，相對於提 供毒品勢將助長社會毒品氾濫情事而言，並無顯可憫恕情事 。是以，本件被告犯罪情狀在客觀上不足以引起一般同情或 堪予憫恕，參照上述規定及說明所示，本院即無適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑責的餘地，辯護人就此部分所為的主 張，並不足採。
肆、量刑與沒收：
一、量刑：被告刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資 審酌者如下：
㈠智識程度：被告高職肄業，曾從事修車、粗工及餐廳等工作
。
㈡生活狀況：被告未婚，家境普通，在工地從事粗工，月收入 約3 、4 萬元，有父母（其中父親罹患心臟病、高血脂症） 及其兄長的2 名兒子（已成年）需協助撫養。
㈢素行：被告曾有因施用毒品送觀察勒戒的犯罪紀錄（未構成 累犯），素行並非良好。
㈣犯罪動機、目的與手段：被告基於營利的意圖，以手機利用 臉書的通訊軟體，與有意購買毒品的對象聯繫，進而為毒品 交易。
㈤所生危害：被告自身有施用毒品，明知毒品對人身心戕害的 嚴重性，竟罔顧他人健康，意圖營利而販賣毒品，有致毒品 交易氾濫、受毒品禍害的社會危險。
㈥犯後態度：被告於偵查中否認犯行，直至本院審判中才坦承 犯行。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告 涉犯之罪，量處如主文所示之刑。
二、沒收：
扣案甲基安非他命1包（驗於淨重：15.0185公克，含包裝袋 1只），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收 銷燬之。扣案G-PULS牌手機1支（含門號SIM卡1張）為被告 所有供本件犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定， 宣告沒收。未扣案犯罪所得1,500元，應依刑法第38條之1第 1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至於扣案三星牌手機1支，被告 於本院審理時供稱：「我只有1個SIM卡，當時應該是插在 G-PULS上」等語（本院卷第81頁），且被告為警查獲時，這 支三星牌手機其上並沒有SIM卡之情，這有扣押物品目錄表 在卷可證（17872號卷第29頁），而檢察官也沒有舉證證明 被告曾持扣案三星牌手機與陳瑋堂聯繫本件毒品交易事宜， 即無從宣告沒收，附此敘明。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38 條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本件經檢察官詹騏瑋偵查起訴，由檢察官黃正雄到庭實行公訴。中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 林拔群
法 官 趙書郁
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。