臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度智易字第62號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蕭友稑
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字
第10766號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知如附表商標圖樣欄所示之圖樣均係美商蘋果公司 （下稱蘋果公司）向經濟部智慧財產局申請核准在案，指定 使用於商品類別欄所示商品，且仍在商標專用期間內，未經 商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或 近似之商標，亦不得意圖販賣而輸入、持有、陳列該等商品 ，竟基於侵害商標權之犯意，先自大陸地區輸入如附表編號 1至6所示之侵害商標權商品，於 106年10月間起陳列於所經 營之宏利通訊行（址臺北市○○區○○○路00○00○00號） ，嗣蘋果公司人員為蒐證於同年10月11日至宏利通訊行送修 手機面板及交易如附表編號2至4所示商品，確認有侵害商標 權情形而報警，經警於107年1月18日持搜索票至上址搜索， 扣得如附表所示編號1至6所示之物，而悉上情。二、案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察大隊第二總隊移送 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官及被告就本院所 認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均未爭執證據能力 ，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯 過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據
能力。又下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院均未 爭執其等之證據能力，經審酌前揭文書證據、證物並無顯不 可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。二、前揭事實，業據被告坦承不諱（見智易卷第 138頁），核與 告訴代理人陳建至之指述（見偵卷第 39-45頁）相符，並有 宏利通訊收據2紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2紙、 蒐證相片8張、APPLE真品與仿冒品鑑定報告 4份暨所附證物 照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果 8紙、 本院筆錄附件（證物勘驗結果）在卷可稽，以及扣案如附表 所示之物可佐。依上開卷附之各項文書、證物等補強證據， 已足資擔保被告上開任意性自白之真實性。本件事證既明， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標 權商品罪。其意圖販賣而輸入、持有前揭商品行為，應為其 陳列之高度行為所吸收，不另論罪。蘋果公司固派員向被告 所營通訊行購入如附表編號 2至4、7所示之侵害商標權商品 ，惟鑒於其等實為蒐證目的而佯為交易，並無購買真意，尚 難認雙方已真正成立買賣契約，僅止於非屬商標法明文處罰 之販賣侵害商標權商品未遂行為，併此敘明。按數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為 包括之一罪。又接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與 該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為 全部犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個犯罪，是以 僅成立一個罪名（最高法院86年台上字第3295號、71年台上 字第2837號判例意旨參照）。是被告於106年10月間至107年 1月18日為警查獲時，意圖販賣而陳列如附表所示商品於其 所經營之前述通訊行，揆諸前揭說明，應僅論以一罪。四、爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並 投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表 一定品質效果，被告前因違反商標法案件為警查獲後，猶以 前揭方式陳列本案仿冒商品，所為固無足取；惟念及其坦承 犯行，且與告訴人達成和解並賠付完畢，所陳列之仿冒商品 數量如附表所示之犯罪動機、目的、手段、法益侵害程度、 素行、犯後態度，兼衡及其自述國中畢業、經營通訊行、須 負擔同居長輩、配偶及未成年子女之生活開銷、仍貸款湊齊
支付予告訴人和解金之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。末查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢後五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其一時失慮，犯後坦承 犯行並業與告訴人達成和解及履行完畢，有刑事陳報狀、承 諾書可佐，參酌被告之前揭犯罪情節，堪信其經此偵審程序 及刑之宣告後，應知警惕，無再犯之虞，因認其所宣告之刑 以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告 緩刑 2年，以啟自新。又按侵害商標權、證明標章權或團體 商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之， 商標法第98條定有明文。查扣案如附表所示之物，均係侵害 商標權人蘋果公司商標權之物品，業如前述，自應依商標法 第98條之規定宣告沒收。
五、公訴意旨固認扣案之行動電話保護片（貼）均屬侵害告訴人 註冊審定號00000000號商標（下稱商標Ａ）權之商品云云。 訊據被告否認就該部分亦涉陳列侵害商標權商品犯行，辯稱 ：保護貼的開孔都是配合手機使用功能，應非仿冒等語。(一)按商標之使用，係指為行銷之目的，而將商標用於商品或其 包裝或容器之上，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商品 ，並足以使相關消費者認識其為商標者，商標法第5 條第1 項第1 、2 款定有明文。商標主要之功能在識別商品或服務 來源，某一行為是否屬於商標之使用，應判斷於交易過程中 ，是否足以使相關消費者認識該標識係作為指示商品或服務 來源，並得與他人之商品或服務相區別，如使用商標圖樣僅 係作為「功能性」之用途，而非作為辨識商品或服務之來源 ，在交易過程中不足以使相關消費者認識其為商標者，即非 商標之使用。次按商標法第97條規定之明知為侵害商標權之 物品，意圖販賣而陳列罪，以行為人「明知」為侵害他人商 標專用權商品，而仍為意圖販賣而陳列為其構成要件；所稱 之明知，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者而言，刑法第13條第1項亦有明文。
(二)經查，商標Ａ採用IPHONE行動電話面板整體造型，由長方形 邊框、中央直長方形螢幕、上方橫向開孔、下方圓型HOME鍵 組成之圖樣，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結 果1紙可稽（見偵卷第203頁）。而扣案且未列入附表之行動 電話專用保護片，俱係硬質貼片，其中之626片僅面板，1片 僅背板、55組含面背版，前揭背板56片部分未採用商標Ａ之 前揭造型，先予敘明。其中之面板部分，用途俱係覆蓋相應 IPHONE型號手機面板，均採用不透明之純色顏料、幾何裂紋
或彩色卡通人物圖案設計，僅於中央配合手機螢幕位置設計 為透明，上方配合聽孔等機件、下方配合HOME鍵設有相應之 開孔，商品整體及包裝無任何標示APPLE、蘋果（或圖）、 iPhone等足徵為蘋果公司商品記號一節，此有本院勘驗筆錄 之附件可稽（見智易卷第 151-179頁），是此等保護片採用 不透明設計，配合手機原有之螢幕、聽筒、按鍵功能所設之 開孔或透明化屬功能性用途，應無辨識商品來源、使消費者 誤認為係蘋果公司商品之意義，於客觀上能否謂屬商標使用 ，已非無疑。況商標法第97條之非法陳列侵害商標權商品罪 ，須行為人明知所陳列者係該等商品始能成罪，既如前述， 堪認被告所辯前辭有據，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡甄漪提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 法 官 張谷瑛
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
附錄論罪科刑法條
商標法第97條（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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