臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第3444號
原 告 吳景霖
訴訟代理人 曾謀貴律師
被 告 陳汝濱
訴訟代理人 林辰彥律師
複代理人 黃淑怡律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國107年12月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰叁拾萬元，及自民國一０四年六月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。訴訟費用新台幣貳萬叁仟柒佰柒拾元由被告負擔。本判決於原告以新台幣柒拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰叁拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告於民國103年7月11日向被告購買(1)台中市○○區○ ○段0000地號土地內，面積0.8000公頃，使用類別林業用 地，權利範圍(現場以面踏界址為準)之耕作使用權及地上 物；(2)同段1463地號土地(與上揭同段1462地號土地合稱 系爭土地)，面積1.3260公頃，使用類別農牧用地，權利 範圍全部之耕作使用權及地上物全部，買賣價金為新台幣 (下同)230萬元，兩造並於當日簽立轉承讓契約書(下稱系 爭契約)。原告業已給付價金，被告亦已將系爭土地及地 上物交由原告占有。
2、兩造簽訂之系爭契約係以「不能之給付為標的」，依民法 第246條第1項前段規定，系爭契約應屬無效： (1)系爭土地為國有，管理機關為原住民委員會，再授權由台 中市政府原住民事務委員會(下稱台中市原民會)管理，目 前由台中市和平區公所(下稱和平區公所)代管。系爭土地 於57年劃為原住民保留地，嗣因司法機關於106年間認為 兩造對系爭土地均無合法使用之權限而擅自占用墾殖，傳 訊原告，原告始知悉系爭土地係被告於90年6月19日向亦 無耕作權之訴外人陳南城購得，被告明知其亦無耕作權， 卻與原告訂立系爭契約，將「耕作權」讓與原告，此由被
告與陳南城於90年6月19日訂立之轉承讓契約書(下稱90年 6月19日契約)條文末附註約定：「甲(即被告)乙(即陳南 城)雙方明知山地保留地，乙方(即陳南城)未向公所申租 ……。」，即可證被告明知其無耕作權，仍將「不能給付 之耕作權」出賣予原告。
(2)系爭契約條文附註欄雖約定：「本轉讓標示限(現)因政府 法令，故至今暫無法辦理及過戶，若俟政府法令放寬准予 放租過戶時，乙方(即被告，下同)應無條件將過戶移轉所 需之文件提具給甲方(即原告，下同)至取得承租權為止之 義務。」，惟此情形與民法第246條第1項後段規定「但其 不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情 形除去後為給付者，其契約仍為有效」之情形不同。 (3)依和平區公所土地管理課承辦人謝宛霏及台中市原民會承 辦人李彥慶在臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)106 年度偵字第32692號即兩造違反水土保持法案件偵查時之 證述內容，可知和平區公所僅於71年3月1日起至77年1月 31日將系爭土地出租予訴外人張阿妙，而張阿妙於73年間 即因未繳租金而遭註銷土地租用權並收回列管，迄今尚未 與其他人訂有租約並同意在系爭土地上開發、利用，故其 後之陳南城應非「審核准予放租之對象」，陳南城係無租 約而無權占有系爭土地，和平區公所依法不得將系爭土地 放租予非原住民身分之人，如非原住民身分之人則必須是 於75年間「台中縣和平鄉平地人民非法占用山地保留地審 查清冊」中審核准予放租之對象，始能取得承租系爭土地 之資格，而兩造均非前開審查清冊之放租對象，故不可能 與和平區公所簽訂租賃契約。是系爭土地因張阿妙於73年 間未繳租金而遭註銷系爭土地之租用權，其後之陳南城並 無系爭土地之租用權(耕作權)，即無法將耕作權出賣予被 告，則被告自無耕作權得轉讓予原告。且被告並無原住民 身分，依法亦永久不能取得耕作權，是系爭契約約定之給 付(耕作權之轉讓)屬法律上之給付不能(即自始不能、客 觀不能)，且無民法第246條第1項但書規定「不能之情形 可以除去」之情形，依民法第246條第1項前段規定，系爭 契約應屬自始無效。
3、和平區公所依法不得將系爭土地放租予非原住民身分之被 告，被告明知其未向和平區公所申請承租系爭土地，並取 得耕作權，卻將「不能給付之耕作權」出賣予原告，依民 法第246條第1項前段規定，系爭契約應屬無效，則被告受 領之價金230萬元即屬自始欠缺給付目的，無法律上之原 因而受利益，並致原告受損害，原告自得依民法第179條
不當得利規定請求被告返還原給付之價金230萬元，及自 付訖價金230萬元之日即104年6月30日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。
4、並聲明：(1)如主文第1項所示。(2)願供擔保請准宣告假 執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告抗辯稱其於兩造簽訂系爭契約之前及當場均有向原告 揭示其與陳南城簽訂之轉承讓契約書，故原告簽訂系爭契 約時明知陳南城並未取得承租權，仍願與其訂立系爭契約 ，顯見原告於訂約時，明知因政府尚未放寬法令予承租過 戶，無論陳南城或被告均尚未能辦理申租，而政府法令何 時放寬，尚在未定之天，原告仍有期待可能性，故系爭契 約有民法第246條第1項但書規定「不能之情形可以除去」 之情形，系爭契約仍為有效云云，惟查：
(1)原告於簽立系爭契約時雖已知悉系爭土地為原住民保留地 ，屬於國家所有，然被告於訂約時提出90年6月19日契約 ，其中第10條之末附註欄約定：「甲(即被告)乙(即陳南 城)雙方明知山地保留地，乙方未向公所申租，嗣後得辦 理承租時，乙方應無條件過戶予甲方辦理申租……。」等 語向原告表示被告日後亦會如此辦理，兩造方於系爭契約 第10條之末備註欄為特約，原告係誤認為日後如政府法令 放寬即可辦理承租權，豈知被告嗣後亦不能取得承租權以 轉讓原告。
(2)被告與陳南城間90年6月19日契約與系爭契約有不同之處 ，90年6月19日契約第10條之末附註欄約定有說明陳南城 並未取得耕作權，但系爭契約第10條之末備註欄並未說明 被告亦無耕作權。
(3)民法第246條第1項規定契約無效，並不以債權人於訂約時 「不知買賣標的係不能之給付」為要件，即使債權人於訂 約時知悉係以不能之給付為契約標的亦適用之，此觀該條 文並未規定債權人於訂約時「知」契約標的不能給付，即 不能主張契約無效即明。
(4)兩造均不具原住民身分，而系爭契約係約定移轉「原住民 保留地耕作權登記」予不具原住民身分者為給付，屬法律 上之給付不能(即自始客觀不能)，依民法第246條第1項規 定，系爭契約自始無效。又政府為保障原住民之土地權益 ，台灣省政府於37年訂定「台灣省各縣山地保留地管理辦 法」，嗣於49年將前開辦法修正為「台灣省山地保留地管 理辦法」，並於55年及63年間部分修正後，於80年間廢止 。又行政院於79年依「山坡地保育利用條例」第37條規定
訂定發布「山胞保留地開發管理辦法」，於84年修正發布 為「原住民保留地開發管理辦法」，沿用迄今。「原住民 保留地開發管理辦法」旨在保障原住民生活，使原住民保 留地能歸由原住民耕作，藉以保障原住民權益，避免原住 民流離失所，依目前實務見解，多認為前開辦法之規定係 屬效力規定，如有違反前開辦法之行為，均屬無效(參見 最高法院101年度台上字第2040號民事裁判意旨)。足見政 府為維護原住民權益，絕無放寬山地保留地由非原住民耕 作之可能，否則即有違憲法增修條文第10條第12項規定， 且要變更憲法規定並不容易，被告抗辯與憲法規定及依一 般社會通念不符，應無足取。
(5)本件情形與(舊法時期)農地買受人於訂約時並無自耕能力 ，然買賣雙方約定等政府放寬法令非農民亦得買受農地時 ，才辦理移轉登記，買賣契約屬有效之情形不同。因農地 買賣之出賣人有土地所有權，僅因政府之農地政策暫時不 能移轉登記，約定待法令放寬後始為移轉，故該買賣契約 為有效。但被告於簽訂系爭契約時並無耕作權，依法亦永 久不能取得耕作權，系爭契約雖於條文之末附註欄約定： 「本轉讓標示限(現)因政府法令，故至今暫無法辦理及過 戶，若俟政府法令放寬准予放租過戶時，乙方(即被告)應 無條件將過戶移轉所需之文件提具給甲方(即原告)至取得 承租權為止之義務。」，然不得比附援引上開農地買賣之 情形，而認為系爭契約有效。
(6)被告自始並未取得系爭土地之耕作權，故無耕作權得以轉 讓予原告，嗣後亦無法取得耕作權轉讓原告，則此「不能 之情形無法除去」，自不能援引民法第246條第1項但書規 定而認為系爭契約為有效。換言之，倘被告為原住民，亦 已取得耕作權，其將耕作權轉讓予原告，約定待政府放寬 法令，非原住民之原告亦可取得耕作權時，即將耕作權移 轉予原告，則該契約為有效，然本件情形不同，自不能為 相同之解釋。且山地保留地之承租條件是否得以放寬、該 不能是否得以除去，須以法院言詞辯論終結前之狀態為準 ，不能以「期待可能性」而要求原告無限期的等待。 2、兩造於103年7月11日簽訂系爭契約時，被告雖已點交系爭 土地之占有及地上物予原告，然原告自買受系爭土地之權 利後至今未曾耕作，而系爭契約轉讓「耕作使用權」及地 上物部分，其中「耕作使用權」即為承租權。
3、被告提出原住民保留地開發管理辦法第28條第1項雖規定 「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕 或自用者得繼續承租」，然該條項係規定非原住民「在本
辦法施行前已租用原住民保留地」之情形，始有其適用而 繼續承租，此觀該條項法文規定至明。另原住民保留地各 種用地申請案授權事項及申請作業須知第9點及第19條規 定，均係規範非原住民因繼承、贈與而換訂租約。即非原 住民繼承租用申請案、受贈與租用申請案及土地權利拋棄 申請案件，亦即規定非原住民租用土地後去世，其繼承人 如何申辦繼承、換約等之辦理程序。被告之前手陳南城自 始未向和平區公所承租系爭土地，自無適用上開法令規定 由其繼承人繼承其承租權再輾轉讓與原告之可能。尤其系 爭土地早於73年間經和平區公所註銷張阿妙之土地承租權 及收回列管，並未再放租予他人(包括原住民)，已如前述 ，則陳南城縱令現仍健在，亦無從依據上開規定繼續承租 ，而將承租權輾轉讓與原告甚明。
4、和平區公所75年間「臺中縣和平鄉平地人民非法占用山地 保留地審查清冊」中雖記載，系爭1462地號土地經審查結 果「准予放租」陳南城(同段1463地號土地非「准予放租 」，而係「另行審查」)，惟陳南城僅係取得承租系爭 1462地號土地之資格而已，並非已經取得系爭1462地號土 地之承租權。而陳南城於90年6月19日將系爭土地「轉承 讓」與被告時，尚未向當時之和平鄉公所承租，其未取得 承租人之身分即將系爭土地「轉承讓」與被告，並將土地 交付，已經喪失對系爭土地之占有，而為被告占有，故陳 南城及其繼承人應喪失向和平區公所申請承租之身份，此 為當然之解釋。又被告並非該審查清冊放租對象，亦不得 申請承租，業經證人謝宛霏、李彥慶於在臺中地檢署檢察 官偵查中證述明確，是系爭土地即無合法之申租人。另即 使陳南城於75年間經審查認為可以放租，而申請承租取得 系爭土地之承租權，依法亦不得將其承租權再轉讓與非原 住民之被告，被告自始即無從取得承租權，嗣後亦不可能 。其以不能之給付為標的而轉讓與原告，欠缺給付目的， 即為給付不能，嗣後法令亦無可能違反憲法增修條文第10 條第12項保護原住民之規定，而變更為准予轉讓承租權予 非原住民，故無民法第246條第1項後段之適用。二、被告方面：
(一)原告固依民法第246條第1項前段規定，主張被告以不能給 付之耕作權出售，系爭契約為無效，並依同法第179條規 定請求返還不得利云云。惟查：
1、系爭契約第1條明定：「乙方原向陳南城先生承讓使用下 列山地保留地之耕作使用權及地上物全部同意轉讓予甲方 耕作使用。」，兩造於簽立系爭契約之前及當場，被告均
有向原告提出90年6月19日契約內容，以揭示被告承讓使 用系爭土地權利之詳情，並可知系爭契約轉讓之標的係耕 作使用權，承租權並未轉讓。另90年6月19日契約附註條 款約定：「甲(即被告)乙(即陳南城)雙方明知山地保留地 ，乙方未向公所申租，俟後得辦理承租時，乙方應無條件 過戶與甲方辦理申租」，可知原告於103年7月11日與被告 簽立系爭契約時，明知陳南城尚未依法承租系爭土地並取 得耕作權，仍同意與被告簽立系爭契約，並於系爭契約第 5條約定：「雙方約定，俟於政府法令放寬准予放租過戶 時，乙方應備齊轉承讓所需文件交付雙方委託之地政士事 務所辦理承租權名義變更手續。日後若承租權名義移轉， 尚欠印鑑及所需文件時，乙方應無條件提供至甲方完全取 得權利時為止之義務。」，此與被告、陳南城間之轉承讓 契約備註約定之文義相互對應，即俟法令放寬得辦理放租 對象時，陳南城應配合辦理承租及過戶，俾使被告得以承 租取得耕作權後，被告再變更承租名義為原告，使其得享 有耕作權。是系爭契約第10條以後備註欄特別約定：「本 轉讓標示因政府法令之限，故至今無法辦理及過戶，若俟 政府法令放寬准予放租過戶時，乙方應無條件將過戶移轉 所需之文件提供給甲方至取得承租權為止之義務。」，顯 見原告於訂約時明知因政府尚未放寬法令予承租過戶，無 論係陳南城或被告均尚未能辦理申租，而政府法令何時放 寬，尚在未定之天，原告有期待可能性，何可令被告負擔 不能給付之責任？加以兩造於103年7月11日簽訂系爭契約 時，被告即已點交系爭土地之占有及地上物予原告迄今， 原告事後主張被告以不能之給付為買賣標的，系爭契約應 為無效乙節，實非可採。
2、原告在臺中地檢署106年度偵字第32692號案件接受法務部 調查局台中市調查處(下稱台中市調查處)調查員詢問、檢 察官偵訊時供述其向被告購買系爭土地時，並未請被告提 出所有權證明，被告僅提供其與前手陳南城簽立之讓渡書 ，因被告與其前手陳南城知道系爭土地係屬原住民保留地 ，為國家所有，顯見原告於簽立系爭契約時明知被告尚未 向和平區公所辦理承租取得系爭土地之耕作權。 3、原告提起本件訴訟，係因政府要收回系爭土地，但事實尚 未收回，原告仍在耕作，且系爭土地附近之其他土地情況 與本件相同，原告也非常清楚。
4、依和平區公所土地管理課承辦人謝宛霏在臺中地檢署接受 偵訊時證述內容，可知系爭土地前曾出租予張阿妙，因張 阿妙未繳租金而遭註銷收回，故系爭土地有可能出租予第
3人，且謝宛霏證述內容係指當時作證之狀況，民法第246 條第1項但書規定並無時間之限制，將來被告或原告未必 不能取得承租人身分，故原告仍有期待可能性。 5、依和平區公所製作「平地人民非法占用山地保留地審查清 冊」，其上記載陳南城在系爭1462地號土地核定情形為「 准予放租」，在系爭1463地號土地核定情形為「專案處理 」，可見系爭土地仍有放租之可能，故本件確有符合民法 第246條第1項但書規定之情形。
(二)原告於簽立系爭契約時明知被告與陳南城間之轉承讓模式 ，即陳南城尚未申租山地保留地，俟嗣後得辦理承租時， 陳南城應無條件過戶予被告辦理申租，原告明知且無任何 意見而買受系爭土地之耕作使用權。又政府目前在檢討山 地保留地之放寬申租條件，以後未必不會放寬山地保留地 之申租條件，則系爭契約符合民法第246條第1項但書規定 ：「但其不能情形可以除去，而當事人於訂約時並預期於 不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」之情形， 應認系爭契約為有效。
(三)系爭土地為原住民保留地，非原住民身分者欲承租系爭土 地，須為75年間「臺中縣和平鄉平地人民非法佔用山地保 留地審查清冊」內審核准予放租之對象，始能取得承租系 爭土地之資格。而原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項規定：「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地 繼續自耕或自用者，得繼續承租。」，故依被告與陳南城 間「90.6.19.轉承讓契約書」附註條款「甲乙雙方明知山 地保留地，乙方(指陳南城)未向公所申租，俟後得辦理承 租時，乙方應無條件過戶與甲方辦理申租」，由於陳南城 為上開清冊內具承租系爭土地之資格，即得向和平區公所 申租者，雙方依90年6月19日契約之約定，得將耕作權過 戶與被告，即被告事後亦可以同一方式取得耕作權。又陳 南城已死亡，依原住民保留地各種用地申請案授權事項及 申請作業須知第9點規定：「非原住民因繼承、贈與而換 訂租約之申請案件，由直轄市、縣(市)政府核定，其作業 程序應填具申請書，並檢附土地登記謄本、地籍圖標示位 置圖，由鄉(鎮、市、區)公所審查後陳報直轄市、縣(市) 政府核定。」，及第19點規定：「非原住民繼承租用申請 案、受贈與租用申請案及土地權利拋棄申請案之申請作業 須知。」，即陳南城之繼承人仍得依上述規定向和平區公 所申請繼承租用系爭土地後，再以贈與方式換定租約使被 告得以取得承租及耕作權，故被告嗣後仍有期待取得系爭 土地耕作權之可能性，進而進行與原告簽訂之「103年7月
11日轉承讓契約書」之契約，得見該契約標的非屬給付不 能，契約仍為有效。
(四)並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於103年7月11日向被告購買系爭土地之耕作使用權及 地上物，買賣價金為230萬元，兩造並簽立系爭契約，原 告已於104年6月30日給付價金完畢，被告亦已將系爭土地 及地上物交由原告占有。
(二)系爭土地為國有，於57年間劃為原住民保留地，管理機關 為原住民委員會，再授權由台中市原民會管理，目前由和 平區公所代管。
(三)兩造簽立系爭契約時，被告曾提出90年6月19日契約內容 予原告知悉。
(四)系爭契約第1條約定：「乙方原向陳南城先生承讓使用系 爭土地之耕作使用權及地上物全部同意轉讓予甲方耕作使 用收屬實。」；第10條約定之末備註欄約定：「本轉讓標 示限(現)因政府法令之限故至今暫無法辦理及過戶，若俟 政府法令放寬准予放租過戶時，乙方應無條件將過戶移轉 所需之文件提具給甲方至取得承租權為止之義務。」。 (五)90年6月19日契約第10條之末附註欄約定：「甲(即被告) 乙(即陳南城)明知系爭土地乙方未向公所申租，俟後得辦 理承租時，乙方應無條件過戶與甲方辦理申租，不得再要 求補貼加價等情事。(繼承人應負同等權利暨義務)。」。 (六)和平區公所曾自71年3月1日起將系爭土地出租予張阿妙， 嗣張阿妙於73年間因未繳租金而遭註銷土地租用權並收回 列管，和平區公所就系爭土地迄今尚未與其他人(包括原 住民)訂立租約。
(七)和平區公所製作「平地人民非法占用山地保留地審查清冊 」，其上記載陳南城在系爭1462地號土地審查核定情形為 「准予放租」，在系爭1463地號土地審查核定情形為「專 案處理」。
四、兩造爭執事項：
(一)原告主張系爭契約依民法第246條第1項規定自始無效，被 告抗辯稱系爭契約有符合民法第246條第1項但書規定之情 形，何者為有理由？
(二)原告主張依民法第179條不當得利規定請求被告返還230萬 元，是否有據？
五、法院之判斷：
(一)按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者
，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約 時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效 。」，該條項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不 能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能 依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自 難謂其契約為無效(參見最高法院87年度台上字第281號及 88年度台上字第2023號等民事裁判意旨)。另原住民保留 地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登 記與任何具有原住民身分之第3人，或具體約定登記與具 有原住民身分之特定第3人，即非民法第246條第1項以不 能之給付為契約之標的，其契約自屬有效(參見最高法院 102年度台上字第2189號民事裁判意旨)。據此可知，民法 第246條第1項規定之「不能之給付」，係指自始客觀不能 而言，如以原住民保留地為買賣標的，即使承買人並非原 住民，必須約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分 之第3人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第3人 等情形，其契約方為有效，反之，若無法由具有原住民身 分之第3人擔任登記名義人身分者，其買賣即屬以不能之 給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段規定，該契 約應為無效。
(二)系爭契約係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前 段規定，契約為無效：
1、系爭土地為國有，於57年間劃為原住民保留地，管理機關 為原住民委員會，再授權由台中市原民會管理，目前由和 平區公所代管，而兩造簽訂系爭契約第1條約定：「乙方 原向陳南城先生承讓使用系爭土地之耕作使用權及地上物 全部同意轉讓予甲方耕作使用收屬實。」，第10條約定之 末備註欄約定：「本轉讓標示限(現)因政府法令之限故至 今暫無法辦理及過戶，若俟政府法令放寬准予放租過戶時 ，乙方應無條件將過戶移轉所需之文件提具給甲方至取得 承租權為止之義務。」，且兩造簽立系爭契約時，被告曾 提出90年6月19日契約予原告知悉，其中第10條之末附註 欄亦約定：「甲(即被告)乙(即陳南城)明知系爭土地乙方 未向公所申租，俟後得辦理承租時，乙方應無條件過戶與 甲方辦理申租，不得再要求補貼加價等情事。(繼承人應 負同等權利暨義務)。」。再被告之前手陳南城已死亡， 而兩造均不具有原住民身分之事實，已為兩造一致不爭執 ，並有系爭土地登記謄本2件、系爭契約及90年6月19日契 約各1件在卷為憑，則對照系爭契約與90年6月19日契約內 容，可知被告係將「自陳南城先生承讓使用系爭土地之耕
作使用權及地上物全部」同意轉讓予原告，而從90年6月 19日契約第10條之末附註欄上揭約定，可確認兩造之真意 就系爭土地之「耕作使用權」應指「承租權」而言，否則 90年6月19日契約僅提及「承租權」，並無任何文字提及 「耕作使用權」，若「耕作使用權」不等同於「承租權」 ，被告就系爭土地有何「耕作使用權」得以讓與原告？且 被告若保留90年6月19日契約之「承租權」未轉讓予原告 ，其既將系爭土地之實質占有權限點交予原告，日後有何 「承租權」可得行使？何必於系爭契約第10條末之備註欄 承諾願無條件提供過戶移轉所需之文件給原告至取得「承 租權」為止之義務，豈不多餘？故被告抗辯稱系爭契約僅 將系爭土地之「耕作使用權」轉讓予原告，不包括「承租 權」云云，即與事實不符，而為本院所不採。
2、兩造間系爭契約之標的應為系爭土地之承租權，而系爭契 約簽訂時兩造均不具有原住民身分，被告尚未取得系爭土 地之承租權，被告之前手陳南城亦未取得系爭土地之承租 權，均如前述，原告主張被告及陳南城既無法取得系爭土 地之承租權，且陳南城已死亡，依現行法令規定，被告日 後亦永久不可能取得系爭土地之承租權，則被告依系爭契 約應為之給付，顯然無法依債務本旨為給付，即屬自始客 觀不能，依民法第246條第1項前段規定，系爭契約應為無 效等語，被告則以日後山地保留地之管制法令可能變更， 政府目前亦在檢討中，系爭契約不能之情形可以除去，原 告仍有期待可能性，系爭契約即為有效等語置辯。本院認 為兩造間在本件訴訟之主要爭點在於被告日後是否能取得 系爭土地之承租權或承租資格，而得以轉讓予原告取得？ 即目前給付不能之情形是否可以除去？經查：
(1)系爭土地為山地保留地，其放租對象依「原住民保留地開 發管理辦法」第28條規定：「非原住民在本辦法施行前已 租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租(第1項 )。因都市計畫新訂、變更或非都市土地變更編定為建築 用地之已出租耕作、造林土地於續訂租約時，其續租面積 每戶不得超過0.03公頃。非原住民在轄有原住民保留地之 鄉(鎮、市、區)內設有戶籍者，得租用該鄉(鎮、市、區) 內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地， 其面積每戶不得超過0.03公頃(第2項)。」，是非原住民 欲申請承租山地保留地，必須符合上開辦法第28條之規定 ，而系爭土地曾自71年3月1日起經和平區公所出租予張阿 妙，張阿妙於73年間因未繳租金而遭註銷土地租用權並收 回列管，和平區公所就系爭土地迄今尚未與其他人(包括
原住民)訂立租約，且系爭土地之使用類別分別為林業用 地(系爭1462地號土地)及農牧用地(系爭1463地號土地)， 並非可供建築使用之土地，則兩造顯然均不符上開辦法第 28條之規定，不得承租使用系爭土地甚明。
(2)被告抗辯稱依和平區公所於75年間製作「清理平地人民非 法占用山地保留地審查清冊」，其上記載陳南城在系爭 1462地號土地審查核定情形為「准予放租」，在系爭1463 地號土地審查核定情形為「專案處理」，而陳南城為上開 清冊內具承租系爭土地之資格，即得向和平區公所申租， 依90年6月19日契約之約定，陳南城得將耕作權過戶與被 告，即原告事後亦可以同一方式取得耕作權。又陳南城已 死亡，依「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請 作業須知」第9點及第19點等規定，陳南城之繼承人仍得 依上述規定向和平區公所申請繼承租用系爭土地後，再以 贈與方式換定租約使被告得以取得承租及耕作權，故被告 嗣後仍有期待取得系爭土地耕作權之可能性，進而履行系 爭契約，故系爭契約標的非屬給付不能，契約仍為有效云 云。然即使陳南城依前揭審查清冊之記載，就系爭土地審 查核定情形均為「准予放租」(其中1463地號土地於75年 10月間審查核定情形原為「專案處理」，嗣因陳南城提出 異議，該筆土地於76年6月間重新核定為「准予放租」， 有和平區公所107年12月19日和平區土字第1070025312號 函及檢附前揭審查清冊節影本可憑，參見本院卷第75頁) ，但從和平區公所於73年間註銷張阿妙之土地租用權並收 回列管後，就系爭土地迄今尚未與其他人(包括原住民)訂 立租約之情形觀之，可見陳南城從76年6月間取得系爭土 地承租資格，迄至90年6月19日與被告簽訂轉承讓契約書 止，陳南城是否曾向和平區公所申請承租系爭土地？或曾 經申請承租卻遭駁回？均屬不明，足認被告與陳南城簽訂 90年6月19日契約時，陳南城即具有向和平區公所申請承 租系爭土地之資格，卻仍在契約第10條之末附註條款約定 ：「甲(即被告)乙(即陳南城)雙方明知山地保留地，乙方 未向公所申租，俟後得辦理承租時，乙方應無條件過戶與 甲方辦理申租。」等文字，則依當時情形，陳南城若能申 請承租系爭土地，豈有不向和平區公所申請承租而與被告 在契約另立約定之理？衡情應係和平區公所不同意再將系 爭土地放租較具可能性，而兩造於103年7月11日簽訂系爭 契約時，陳南城既已死亡，當然已喪失承租系爭土地之資 格，被告在客觀上自不可能再自陳南城取得系爭土地之承 租權，並輾轉將系爭土地承租權讓與原告，已無被告抗辯
之「期待可能性」可言，故兩造於系爭契約簽訂時，即係 以自始客觀不能之給付(即系爭土地承租權)為標的，而該 不能之情形顯然已無從除去，依前揭民法第246條第1項前 段規定，應認系爭契約為無效。至被告援引「原住民保留 地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第9點及第 19點等規定，認為陳南城之繼承人仍得依上述規定向和平 區公所申請繼承租用系爭土地云云，惟上揭作業須知第9 點及第19點規定均係指非原住民已有租用案件存在為前提 ，該非原住民死亡後，其繼承人如何辦理換約之相關程序 ，陳南城既未向和平區公所申請承租系爭土地，於陳南城 死亡後，其繼承人自不可能向和平區公所提出換約之申請 ，故被告此部分抗辯即無可採。
(3)又依和平區公所土地管理課承辦人謝宛霏於106年11月6日 接受台中市調查處調查員訊問時證稱：「……，審查清冊 記載『准予放租』表示占有人取得向和平區公所承租土地 之資格，占有人可向和平區公所提出承租之申請，但需經 審核及完成訂約後才算合法承租，依資料顯示，系爭1462 地號土地於75年間之占有人為陳南城、……，最後並未向 和平區公所申請承租，而系爭1462地號土地收回列管後， 自77年2月28日迄今，台中市原民會及和平區公所就系爭 1462地號土地並未與任何人締結租約，亦未同意任何人在 該土地上開發使用或從事農牧利用行為。……。和平區公 所於106年8、9月間清查發現系爭1462地號土地於105年以 前占用人為陳汝濱，105年以後占用人為吳景霖，其等2人 並非75年審查清冊准予放租之對象，台中市原民會及和平 區公所不可能與該2人簽訂租約，亦不同意其等租約在該 土地上開發使用或從事農牧利用行為，我們會依據法律規 定進行排除占用等相關司法程序。」等語；另謝宛霏於 106年11月20日再次接受台中市調查處調查員訊問時，就 系爭1063地號土地之占用情形亦為與前揭內容大致相同之 證述。另台中市原民會承辦人李彥慶於106年11月3日及 106年11月20日先後2次接受台中市調查處調查員訊問時， 就系爭1062、1063地號等2筆土地之占用情形，亦為與謝 宛霏前揭證述內容大致相同之陳述。據此可知，兩造既非 和平區公所前揭75年審查清冊記載准予放租對象，和平區 公所在客觀上自不可能就系爭土地與兩造簽訂租約，且依 兩造就非法占用系爭土地部分，經臺中地檢署檢察官以 106年度偵字第32692號違反水土保持法案件提起公訴，再 經本院刑事庭以107年度訴字第2335號刑事判決判處被告 有期徒刑4月、得易科罰金、緩刑2年，並向公庫支付
100000元，另判處原告有期徒刑3月、得易科罰金、緩刑2 年，並向公庫支付80000元，兩造均未聲明不服而告確定 在案各情，益見兩造於103年7月11日簽訂系爭契約時，即 使在契約第10條之末備註欄約定：「本轉讓標示限(現)因 政府法令之限故至今暫無法辦理及過戶，若俟政府法令放 寬准予放租過戶時，乙方應無條件將過戶移轉所需之文件 提具給甲方至取得承租權為止之義務。」等語，因被告係 自始客觀不能取得系爭土地之承租權，即屬以不能之給付 為契約標的，而該不能之情形顯然亦無法除去，故依前揭 民法第246條第1項前段規定，系爭契約應為無效。 3、被告固一再抗辯稱兩造於上揭時間簽訂系爭契約時，被告 曾提出90年6月19日契約內容予原告知悉，90年6月19日契 約第10條之末附註欄記載與系爭契約第10條之末備註欄記 載大致相同，故就系爭契約不能給付之情形於將來可以除 去，並預期於不能之情形除去後為給付，即原告具有期待 可能性，系爭契約仍為有效云云。惟為原告所否認，並為 上開主張。本院認為非原住民間就山地保留地之買賣，縱 令買賣雙方均不具有原住民身分，而無法辦理移轉登記， 仍須約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第3 人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第3人，始