臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1228號
原 告 鴻漢資產管理有限公司
法定代理人 黃景南
訴訟代理人 黃恩佑
陳啟仁
被 告 童金釵
訴訟代理人 童安真
被 告 陳容芳
法定代理人 阮金水
被 告 林勝伍 臺中市○○區○○路○○巷00號
黃文昌 屏東縣○○鄉○○村○○路000號
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國107年11
月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林勝伍所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍二四０分之一０）上如附表編號1所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告童金釵、陳容芳應將如附表編號1所示之抵押權予以塗銷。確認被告林勝伍所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍二四０分之一０）上如附表編號2之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告黃文昌應將如附表編號2所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告童金釵、陳容芳連帶負擔二分之一、被告黃文昌負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人 時不適用之。前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之 聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第173條、第175條分別定有明文。本件被告陳秋義於民 國107年2月25日死亡，其全部繼承人為童金釵、陳容芳，有 戶籍謄本、繼承系統表、本院民事紀錄科查詢表在卷（見本 院卷第58至66頁）可稽，茲由原告公司聲明由童金釵、陳容 芳承受訴訟（見本院卷第44頁），核與民事訴訟法第175條 第2項規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告林勝伍積欠訴外人華南商業銀行公司債務未還；華南 商業銀行於92年7月31日將該筆債權讓與訴外人新豐資產管 理股份有限公司；新豐資產管理股份有限公司於96年9月6日 將該筆債權讓與亞太金聯資產管股份有限公司；亞太金聯資 產管理股份有限公司於97年1月2日復將該債權讓與杜拜資產 管理股份有限公司，嗣杜拜資產管理股份有限公司於105年4 月1日將上開債權讓與原告。
㈡、被告林勝伍於83年及85年間將其所有坐落臺中市○○區○○ 段000地號之土地權利範圍240分之10（下稱系爭土地），向 被告陳秋義（已歿，繼承人為即被告童金釵、陳容芳）、 黃文昌分別設定如附表編號1、2所示之債權擔保最高限額為 新臺幣（下同）60萬元之抵押權（以下合稱系爭抵押權）。 然被告間對系爭土地的系爭抵押權已屆清償日期即84年11月 20日、86年8月27日，卻遲未塗銷，足認被告間已無債權債 務關係。
㈢、被告等係為避免系爭土地因被告林勝伍之債務問題而遭債權 人強制執行，而為抵押權之設定，乃意圖使系爭土地之拍賣 價值降低，而依強制執行法第80條之1規定拍賣無實益，無 法逕付拍賣程序以獲受償。而原告公司前持執行名義向鈞院 聲請強制執行本件被告林勝伍名下之系爭土地，經鈞院民事 執行處以係爭土地鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先 權，故拍賣無實益為由終結在案，顯見被告設定抵押權於系 爭土地，已造成原告公司債權無法滿足等情。
㈣、上開抵押權所擔保之債權既已不存在，依抵押權之從屬性， 上開抵押權亦不存在，爰依民法第242條、第767條第1項規 定起訴。
㈤、對被告童金釵之抗辯之陳述：
被告童金釵雖辯稱陳秋義與林勝伍間有債權存在，然其於訴 訟中所提出之借款字條，係本件起訴後方由訴外人林水文所 簽發，而林水文之身分、與本案之關係為何？均未據被告說 明；且陳秋義與被告林勝伍間之抵押權設定金額為60萬元， 被告童金釵所提出由林水文書立自承有向陳秋義借款300萬 元之字條，其金額相差甚遠，被告童金釵均無提出合理關聯 說明；被告既無從舉證陳秋義與林勝伍間有消費借貸關係交 付借款之事實，則難認抵押權所擔保之債權確實存在，從屬
於主權利之抵押權自應塗銷。
㈥、並聲明：⑴確認被告林勝伍所有坐落臺中市○○區○○段00 0地號、應有部分240分之10之土地上如附表編號1所示之抵 押權暨所擔保之債權不存在。⑵被告童金釵、陳容芳應將前 項之抵押權設定登記予以塗銷。⑶確認被告林勝伍所有坐落 臺中市○○區○○段000地號、應有部分240分之10之土地上 如附表編號2所示之抵押權暨所擔保之債權不存在。⑷被告 黃文昌應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告童金釵則辯以：
㈠、陳秋義生前與被告童金釵為夫妻關係，陳秋義原務農為業， 後因健康因素在家休養，被告童金釵則為家庭主婦，就陳秋 義生前交友及財務狀況大部分為陳秋義與友人在家聊天時才 得知，然因陳秋義前於107年2月間突然因病過世，就相關債 權及財產關係未全部交代被告童金釵知悉。
㈡、被告童金釵於收到本件開庭通知及起訴狀時以為訴外人林水 文就是被告林勝伍，所以去找訴外人林水文。陳秋義借款30 0萬元給訴外人林水文，並有借款字條為證，該字條係於107 年10月9日開庭前幾天訴外人林水文所寫。
㈢、經被告童金釵向訴外人林水文詢問，得知陳秋義與友人間相 關債權債務關係。被告林勝伍及訴外人林水文時常向陳秋義 借貸金錢，陳秋義陸續借貸予被告林勝伍及訴外人林水文， 因未簽立借據，未免日後追索無門，於80年間分別要求被告 林勝伍與訴外人林水文均將其名下不動產設定抵押權予陳秋 義以擔保所積欠的債務，陳秋義亦於生前持續追討被告林勝 伍與訴外人林水文所積欠的債務。
㈣、又本件被告林勝伍原積欠原告之債權於93年始登記，而陳秋 義抵押權設定之時間早於原告設定，故被告等人就系爭土地 設定抵押權，並非為避免系爭土地因被告林勝伍之債務問題 遭債權人強制執行所為，且原告於本件塗銷抵押權設定登記 訴訟，並未提出被告間無債權關係之證明，依法應由原告負 舉證責任。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳容芳、林勝伍、黃文昌未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受
確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 可資參照）。本件原告主張被告林勝伍與被告童金釵、陳容 芳之被繼承人陳秋義、及被告黃文昌間均無債權關係存在， 系爭土地設定之如附表編號1、2所示抵押權均不存在，惟系 爭土地登記謄本上仍有如附表編號1、2所示之抵押權登記， 系爭抵押權及其所擔保之債權之存否即有不明確，致原告對 被告林勝伍之債權恐有未能受償之虞，而提起本件確認之訴 ，自屬有確認之法律上之利益。
㈡、按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成 立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權 存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權 之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。 最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最 高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押 權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時 存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存 續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最 高法院83年台上字第1055號判例意旨）。又當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消 極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴 ，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解 釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之 事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責 任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所 附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之 ，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵 押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在 ，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就 主債權存在之積極事實，負舉證責任。
㈢、復按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」「債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於 債務人本身者，不在此限。」民法第767條第1項、第242條 分別定有明文。故若抵押人即債務人怠於向抵押權人請求塗 銷該抵押權之設定登記，債權人為保全其對於債務人之債權 ，自得代為債務人請求抵押權人塗銷該抵押權之設定登記。
㈣、原告主張其因債權讓與關係取得對被告林勝伍債權，為被告 林勝伍之債權人乙節，業據其提出本院100年9月14日中院彥 民執97執冬字第88530號債權憑證、華南商業銀行股份有限 公司讓渡書、新豐資產管理股份有限公司債權讓與證明書、 亞太金聯資產管理股份有限公司債權讓與證明書、杜拜資產 管理股份有限公司債權讓與證明書等在卷為憑（見本院卷第 6至10頁），堪信為真。又被告林勝伍於83年12月5日將其所 有系爭土地設定如附表編號1之抵押權予陳秋義；嗣於85年9 月9日將其所有設定如附表編號2之抵押權予黃文昌乙情，並 有系爭土地登記謄本在卷為據。另依據系爭土地土地登記謄 本，可如附表編號1、2所示之抵押權，均為最高限額抵押權 ，其存續期間分別為83年11月21日至84年11月20日、85年8 月28日至86年8月27日，其存續期間均已屆滿，該最高限額 抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵 押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且 不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。
㈤、原告主張被告林勝伍與陳秋義間如附表編號1所示抵押權及 其擔保之債權部分均不存在，為被告童金釵所否認，並辯稱 ：陳秋義對被告林勝伍確實有如附表編號1所示抵押權所擔 保之債權存在，並提出署名為林水文所書寫字條一紙為證。 惟查：
⑴、依據被告童金釵所提出之上開字條內容記載：「我林水文有 欠陳秋義錢參佰萬元整確實」（見本院卷第77頁），然經本 院調取林勝伍之戶籍謄本（見本院卷第80、81頁），林勝伍 先前並無以「林水文」為姓名，則林水文是否為林勝伍，已 屬有疑。再者，據被告童金釵自承：其係收到本件起訴書後 ，因誤認被告林勝伍為林水文，而於開庭前幾日去找林水文 商談本案件時，林水文是應其要求所書寫等語（見本院卷第 76頁），顯見林水文並非林勝伍。是以縱訴外人林水文確實 有積欠陳秋義上開金錢，惟本件如附表編號1所示之抵押權 所擔保債權之債務人為被告林勝伍，並非訴外人林水文，則 被告童金釵提出上開字條，並無法證明如附表編號1所示之 抵押權所擔保之債權存在之事實。被告復未提出其他任何證 據證明本件如附表編號1所示抵押權所擔保債權存在之事實 ，依前揭舉證責任分配規定，難認如附表編號1所示抵押權 所擔保債權存在，原告主張該抵押權所擔保之債權不存在， 應屬可採，又該抵押權擔保之債權既不存在，該抵押權自不 存在，而該抵押權登記對於被告林勝伍之所有權既生妨害， 被告林勝伍依民法第767條之規定，得請求塗銷該抵押權設 定登記。惟被告林勝伍因怠於行使其請求塗銷銷抵押權設定
登記之權利，原告為保全其對被告林勝伍債權，依據民法第 242條之規定，代位請求被告童金釵、陳容芳塗銷如附表編 號1所示之押權設定登記，自屬有據。
⑵、又按「抵押權逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後， 其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不 僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故 抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時 ，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許 塗銷登記」（司法院74年2月25日（74）廳民一字第118號研 究意見）、「本件被上訴人訴請塗銷『陳阿發』名義之地上 權登記部分，陳阿發已於七十二年八月十一日死亡，該地上 權因尚未辦畢繼承登記，倘陳阿發生前已負有塗銷登記之義 務，即可逕行請求陳阿發之繼承人直接辦理塗銷其名義之登 記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必 要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義 務者，仍為全體繼承人」（最高法院91年度台上字第1350號 裁判意旨參照）。本件如附表編號1所示抵押權人陳秋義於 107年2月25日死亡，被告童金釵、陳容芳為繼承人乙節，有 陳秋義除戶謄本、被告戶籍謄本、繼承系統表、各繼承人戶 籍謄本（見本院卷第58至63頁），如附表編號1所示之抵押 權因所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，其抵押權 亦不存在，被告童金釵、陳容芳自無從繼承該抵押權，自無 須辦理該抵押權繼承登記；而陳秋義於生前已負有塗銷之義 務，被告童金釵、陳容芳為其繼承人，自應負塗銷之義務， 原告請求被告童金釵、陳容芳塗銷附表編號1之抵押權，自 屬有據。
㈥、被告林勝伍與黃文昌間關於附表編號2所示抵押權及其所擔 保債權部分：
按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分 別定有明文。查本件被告林勝伍、黃文昌已於相當時期受合 法之通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀就原告 主張之前開事實有所爭執，或陳明舉證本件如附表編號2所 示抵押權擔保之債權存在，則依前揭規定，應視同自認，堪 認原告主張如附表編號2所示之抵押權所擔保之債權並不存 在之事實屬實，如附表編號2所示抵押權擔保之債權既不存 在，則該抵押權亦不存在，被告林勝伍自得依民法第767條 第1項之規定，請求被告黃文昌塗銷該抵押權之設定登記，
惟被告林勝伍怠於行使該權利，原告為保全其對被告林勝伍 之債權，依據民法第242條之規定，代位行使，並請求被告 黃文昌將如附表編號2所示之抵押權設定登記予以塗銷，自 屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認被告林勝伍所有系爭土地如附表編 號1、2所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被 告童金釵、陳容芳應將如附表編號1所示之抵押權設定登記 予以塗銷，被告黃文昌應將如附表編號2所示之抵押權設定 登記予以塗銷為有理由，應予准許。
六、據上論結，應依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第 85條第1、2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 洪玉堂
附表：
┌─────────────┬──────┬────┬────┐
│ 土 地 標 示 │面 積 │權利範圍│所有權人│
├─────────────┼──────┼────┼────┤
│臺中市○○區○○段000地號 │1213.86平方 │10/240 │林勝伍 │
│ │公尺 │ │ │
├──┬────┬─────┴──────┴────┴────┤
│編號│抵押權人│抵押權登記內容 │
├──┼────┼──────────────────────┤
│1 │陳秋義 │1.登記日期：83年12月5日。 │
│ │ │2.字號：清字第028949號。 │
│ │ │3.權利種類：抵押權。 │
│ │ │4.債權額比例：全部。 │
│ │ │5.擔保債權總金額：最高限額600,000元。 │
│ │ │6.存續期間：83年11月21日至84年11月20日。 │
│ │ │7.清償日期：84年11月20日。 │
│ │ │8.債務人及債務額比例：林勝伍、1分之1。 │
│ │ │9.設定權利範圍：240分之10。 │
├──┼────┼──────────────────────┤
│2 │黃文昌 │1.登記日期：85年9月9日。 │
│ │ │2.字號：清字第020866號。 │
│ │ │3.權利種類：抵押權。 │
│ │ │4.債權額比例：全部。 │
│ │ │5.擔保債權總金額：本金最高限額600,000元。 │
│ │ │6.存續期間：85年8月28日至86年8月27日。 │
│ │ │7.清償日期：86年8月27日。 │
│ │ │8.債務人及債務額比例：林勝伍、1分之1。 │
│ │ │9.設定權利範圍：240分之10。 │
└──┴────┴──────────────────────┘
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