臺灣臺中地方法院民事判決 105年度醫字第2號
原 告 賴素鳳
訴訟代理人 羅閎逸律師
複 代理人 許政璿律師
田永彬律師
被 告 辜春鐘即皇家時尚診所
于慧芬即于芷卉
李冠穎
共 同
訴訟代理人 陳華明律師
共 同
複 代理人 許鴻闈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年11月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明 文。本件原告基於民法第184條、第188條、第193條、第195 條第1項、第224條、第227條、第227條之1等規定提起本件 訴訟，嗣於本院審理中，追加依據民法第179條、第226條第 1項、第256條及第259條第2款等規定，核原告追加之請求權 基礎，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴 之變更、追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸 首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告因胸部過大為F罩杯，造成日常生活之不便，民國（下 同）101年3月間，經友人張美昭介紹至被告皇家時尚診所進 行縮胸手術，術前向診所受僱醫師即被告李冠穎，以及診所 主任即被告于芷卉（原名于慧芬）諮詢，被告李冠穎及于芷 卉均應允可以進行縮胸手術至B罩杯，並向原告表示不會有 蟹足腫或肥厚性疤痕，原告乃於101年4月2日進行縮胸手術
（第一次手術），並支付手術費用新臺幣（下同）10萬元。 詎原告因手術傷口大量出血併休克，被告李冠穎、于芷卉於 101年4月2日晚間23時許，將原告送至行政院衛生署臺中醫 院（以下稱臺中醫院）急診住院。原告於同年4月4日出院時 ，被告李冠穎、于芷卉竟又將原告帶往至皇家時尚診所進行 全身麻醉微修（第二次手術）。然而，原告在術後胸部大小 仍沒有改變，仍是F罩杯，且留下蟹足腫及肥厚性疤痕，被 告李冠穎、于芷卉自知理虧，要求原告等一年後再次進行縮 胸手術，乃於102年8月6日無償進行手術（第三次手術）。 豈料，該次手術術後原告胸部大小依舊，疤痕狀況仍未見改 善反而更加嚴重。被告李冠穎、于芷卉眼見手術已經三度失 敗，竟又再次說服原告於102年11月5日無償進行第四次手術 ，結果依舊令人失望，原告胸部依然為F罩杯，右手臂甚至 因為副乳切除手術而在術後半年期間無法高舉，且留下更嚴 重的疤痕，腫癢難耐，每天均要塗抹皮膚藥膏始能止癢安眠 。被告李冠穎四度對原告所為之前開手術均未見有縮胸效果 ，且留下巨大腫硬之傷疤，嚴重影響原告之夫妻生活，造成 原告身心俱創，又原告因前開手術部位隱私，羞於另行求醫 ，且多次與皇家時尚診所、李冠穎醫師、于芷卉主任協調未 果後，原告已不敢再至被告診所進行手術，被告李冠穎乃主 動要求原告向臺中醫院整形外科醫師蔡新中諮詢，並對原告 表示伊願意為原告支付縮胸手術與除疤費用，原告乃於104 年6月24日向蔡新中醫師諮詢，蔡新中醫師表示評估多次後 縮乳手術費用為17至18萬，修疤為每公分5500元，有病歷手 寫註記可證。豈料，被告李冠穎在原告轉述上開費用後，竟 反悔不願支付原告日後手術費用，原告深感受騙。又被告于 芷卉在原告進行手術時，有穿著手術衣進入手術室，應為護 理師，且與被告李冠穎為共同侵權行為人，至於被告皇家時 尚診所則為李冠穎醫師之僱用人依民法第188條之規定，應 與李冠穎負連帶賠償責任。又對於系爭手術，李冠穎乃被告 皇家時尚診所之債務履行輔助人，是被告皇家時尚診所應就 其故意過失負同一責任，被告皇家時尚診所自有不完全給付 之債務不履行責任。
㈡為此依依民法第179條、第184條第1、2項、第188條、第191 之1條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第22 7條之1、第226條第1項、第256條及第259條第2款等規定， 請求被告等連帶賠償原告下列損害：
⒈原告已支出之醫療費用：10萬元。
⒉重建手術費用：依據臺中醫院蔡新中醫師評估原告日後再 進行重建手術費用為18萬元，因為此係多次手術後再為重
建，故費用較高，此有蔡新中醫師開立之費用計算表可證 。
⒊除疤、修疤費用：臺中醫院蔡新中醫師評估原告傷疤修補 費用為55萬3300元，有蔡新中醫師開立之費用計算表可證 。
⒋精神慰撫金：原告歷經四度手術失敗，復因手術大量失血 休克送醫住院兩天，術後更因乳房留下嚴重難看之疤痕， 每日因腫癢難耐均須塗抹藥膏方能入眠，原告身為女人， 乳房美觀與否至為重要，原告向醫美診所求診卻落得如此 下場，痛苦萬分，夫妻感情因而失和，精神受創甚鉅，爰 請求116萬6700元精神慰撫金。
⒌以上合計：200萬元。
㈢並聲明：⒈被告等應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠第一次手術目的係原告於手術前和被告李冠穎說要做到B罩 杯，被告李冠穎評估後結果認為可以一次做到B罩杯。惟被 告等未盡告知說明義務，僅由不具護理人員資格之于芷卉將 空白沒有手寫註記的手術同意書和麻醉同意書交給原告簽名 。依據醫療常規，僅有麻醉專科醫師得實施全身麻醉，而被 告李冠穎不具麻醉專科醫師資格，卻於101年4月2日第一次 縮乳手時為原告實施「全身麻醉」（GA），此由麻醉同意書 僅記載「手術主治醫師李冠穎」簽名可知，被告李冠穎亦知 其不得以麻醉醫師身份於麻醉同意書上簽名。被告李冠穎非 麻醉專科醫師，不得替原告實施全身麻醉，此經被告李冠穎 於本院審理中坦承不諱，且麻醉專科醫師周昭忠也承認，即 第一次手術係有不當麻醉之情形，導致原告出現低血量休克 和右側乳房血腫，於同日23：15至署立臺中醫院掛急診。換 言之，進行全身麻醉若無合格麻醉專科醫師於同意書上簽名 ，該同意書無效。被告等未依法由麻醉專科醫師為原告進行 全身麻醉和被告李冠穎非法於麻醉同意書上簽名，已屬違反 醫療法第63條規定甚明。被告等雖抗辯並無法律規定外科醫 師不能進行全身麻醉，且原告沒有證明麻醉進行過程有何疏 失等語，惟從被告李冠穎於本院進行當事人訊問時已坦承全 身麻醉，其不能簽名卻又違法簽名，證人周昭忠亦坦承101 年時，包含被告皇家時尚診所在內多半聘請「麻醉師」（具 護理人員資格）而非「麻醉專科醫師」替病患上麻醉，也坦 承若非麻醉專科醫師進行全身麻醉，係違反醫療常規，以及 原告所提出之最高法院106台上字第1048號民事判決意旨及
台灣美容外科醫學會、麻醉專科醫師、醫策會和監察院糾正 文等，可知被告等前開抗辯均無理由。又被告李冠穎既坦承 替原告作手術前評估並未保存紀錄，也未提供手術和麻醉同 意書副本給原告留存，被告等顯有違反病歷記載完整性之行 為，違反醫療法第63條、第67條及醫療機構施行手術及麻醉 告知暨取得病人同意指導原則第3條第5項規定，此亦有衛生 福利部醫事審議委員會第1060062號鑑定書和衛福部函釋可 稽。換言之，被告惡意不保存/銷毀病歷紀錄讓原告舉證困 難之行為甚明，依前開判決意旨和民事訴訟法第345條意旨 ，不利益應由被告等承擔。再查，被告等進行第一次手術前 ，僅以「空白手術同意書」要求原告簽名，且同意書「醫師 之聲明」之部分未依同意指導原則第1條第2項向原告「逐項 解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打勾， 更從未提供其他告知手術風險的書面資料，又被告等提供之 手術同意書影本卻增加原告簽名前所無之「手寫註記」，似 有刑法業務登載不實且遠反醫療法第63條、同意指導原則第 1條第2項和醫師倫理規範第4條。次查，被告于芷卉無護理 人員資格，即無系爭手術所需之醫療專業知識，卻代替被告 李冠穎向原告說明手術詳情和風險，使原告於手術前無從得 知手術與麻醉之高度風險性，可認被告李冠穎與于芷卉對原 告「未盡任何告知說明義務」，依臺灣高等法院101年度醫 上字第28號民事判決意旨，此等侵害對原告在精神心理層面 所生之影響，顯屬非輕，原告因未能及時知悉手術風險以適 時調整面對最壞結果之心態，或未能於前揭第1至4次手術期 間，另尋其認為適當之治療管道所受之精神心理健康層面之 損害，仍應在醫療法第81條、醫師法第12條之1等條文所欲 保護之範疇內，被告等未盡手術前告知說明義務，侵害原告 知情同意權甚明。末查，被告李冠穎以「免費手術」、「一 次縮乳手術作到B罩杯、做到好」等違反醫學倫理方式唆使 原告進行多次不必要且結果失敗之手術，亦違反醫師倫理規 範第25條和醫療法第63條規定，並侵害原告之病患自主決定 權和人格權甚鉅。至於，被告李冠穎雖抗辯第一次手術後原 告罩杯縮減為C或D罩杯，並提出照片為證，但上開照片完全 沒有在原告病歷內出現，其形式上恐非真正，係被告李冠穎 臨訟製作，醫審會也並未將上開證據認為屬於病歷內資料， 據此，應認被告李冠穎主張不可採。
㈡第二次手術目的，被告等主張是抽原告胸部內血水，但未提 出任何證據證明，也未保存「任何第二次手術紀錄」，且被 告等明知手術要簽署手術同意書和麻醉同意書，仍故意不讓 原告簽名，違法進行外科手術，上開情形業經醫審會認定違
法甚明。故應認原告主張第二次手術為全身麻醉並再次進行 縮乳手術為真。被告等已承認未拿手術同意書或麻醉同意書 讓原告簽名，應認被告自認未盡告知說明義務，且醫審會10 6年9月7日鑑定報告已具體指明被告三人於替原告進行101年 4月4日第二次手術前，沒有跟原告說明手術和麻醉風險，更 未讓原告簽署任何手術或麻醉同意書，違反醫療常規甚明， 縱然原告有簽署手術同意書都未必證明被告三人已經善盡告 知義務，更遑論被告三人故意不告知原告第二次手術和麻醉 風險，渠等行為顯屬違法進行外科手術，違反醫療法第63條 規定。是以，被告等明知第二次手術要簽署手術同意書和麻 醉同意書，仍故意不讓原告簽名，違法進行外科手術，違反 醫療法第63條，並造成原告胸部疤痕增生、疼痛不止、仍為 F罩杯等損害。
㈢第三次手術目的，係將原告胸部縮減至B罩杯、修補原告第 一、二次手術所產生之疤痕、切除副乳等。惟被告等未盡告 知說明義務，僅由不具護理人員資格之于芷卉將「空白沒有 手寫註記的手術同意書和麻醉同意書」交給原告簽名。被告 等進行第三次手術前，僅以「空白手術同意書」要求原告簽 名，且同意書「醫師之聲明」之部分未依同意指導原則第1 條第2項向原告「逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明 完成之各欄□內打勾」，更從未提供其他告知手術風險的書 面資料，又被告等提供之手術同意書影本增加原告簽名前所 無知「手寫註記」，似有刑法業務登載不實且違反醫療法第 63條、同意指導原則第1條第2項和醫師倫理規範第4條。又 第三次手術前後原告胸部罩杯均為F罩杯。
㈣第四次手術目的係原告同意胸部不縮減至B罩杯，但至少要 縮減至C罩杯、修飾乳房形狀、背抽脂等，惟被告等進行第 四次手術前，僅以「空白手術同意書」要求原告簽名，且同 意書「醫師之聲明」之部分未依同意指導原則第1條第2項向 原告「逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄 □內打勾」，更從未提供其他告知手術風險的書面資料，又 被告等提供之手術同意書影本增加原告簽名前所無知「手寫 註記」，似有刑法業務登載不實且違反醫療法第63條、同意 指導原則第1條第2項和醫師倫理規範第4條。又第四次手術 前後原告胸部罩杯均為F罩杯。
㈤承上，目前原告胸部罩杯仍為手術前之F罩杯，此有中國醫 藥大學附設醫院陳信翰醫師診斷證明，上開四次手術未達到 任何縮乳效果。
㈥至於，原告胸部所留下之明顯疤痕，從第三次手術同意書記 載「修補疤痕」可知，原告胸部疤痕確實為被告等替原告實
施的歷次手術所造成。被告李冠穎自稱有檢視過原告先前剖 腹產痕跡認為沒有蟹足腫，但因被告作的四次手術均失敗， 而四次如此重大的手術自然會產生巨大、難看的症痕，當然 有因果關係。
㈦被告等違反醫療常規行為，造成原告手術後流血、休克、產 生疤痕、仍為手術前F罩杯等，為侵害原告之身體權、健康 權等民法第18條規定之人格權，當然為民法之損害。且被告 李冠穎說過作一次手術即可，最後做了四次手術，讓原告增 加不可預知的手術、麻醉和疤痕增生風險，當然是侵害原告 之身體權、健康權等人格權。兩造原本同意原告罩杯要縮減 至B罩杯，但目前仍為F罩杯，此為被告債務不履行，當然為 原告所受之損害，原告請求解約並返還手術費用10萬元，為 有理由。
㈧被告于芷卉已自認無護理人員資格，且多次向原告和證人張 美昭謊稱伊有護理人員資格，還多次進入手術房參與手術， 替原告為照射紅外線儀器、雷射除疤、幫傷口拆線等醫療或 護理行為，被告李冠穎更委託被告于芷卉代替其向原告解釋 手術同意書和麻醉同意書的說明事項，被告于芷卉不具護理 人員資格，非法執行醫療業務，乃「故意」侵害原告之身體 權、健康權等人格權，當然有因果關係。
㈨末查，被告等替原告施行四次手術結果均為失敗，原告胸部 罩杯自始至終均為F罩杯，且被告于芷卉不具護理人員資格 ，依法不得為醫療行為，竟然多次代替被告李冠穎為醫療行 為，被告等應對原告負損害侵權行為（民法第184條、第185 條、第188條、第193條第1項、第195條第1項），及返還10 萬元手術費用之債務不履行損害賠償責任（民法第179條、 第226條第1項、第256條及第259條參照）甚明。又原告目前 為家管並無收入，且系爭四次手術失敗後，不但留下巨大難 看疤痕，且常奇癢難止，讓原告身心受創甚鉅，更影響其與 配偶的私生活，原告請求修補疤痕費用及精神慰撫金計200 萬元，應屬妥適。至於，被告抗辯本件已經罹於時效，惟依 最高法院94年台上字第148號民事裁判要旨，本件因被告等 為原告進行多次縮乳手術未達效果且造成巨大醜陋之疤痕後 ，仍不斷遊說原告進行後續之手術，可見第四次手術為第三 次手術之延續，侵害狀態為質的累積，前三次手術所造成之 損害直到102年11月5日第4次手術後才呈現底定。故原告主 張被告就前三次手術造成損害應負侵權行為損害賠償責任， 並未罹於時效，併與說明。
三、被告則以：
㈠101年4月2日第一次手術目的係為縮乳以矯治原告之巨乳症
（Macromastia），亦可改善因乳房體積巨大所導致之肩頸 痠痛及負擔。被告等已善盡告知說明義務。被告李冠穎說明 後並由原告簽署手術同意書，該同意書上「病人之聲明」欄 位，載明：「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這項手 術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已 向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「 醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況」、「 我瞭解這個手術是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保 證一定能改善病情」等語，足證被告等已善盡告知說明義務 。又依臺灣高等法院95年度醫上字第3號判決、臺灣高等法 院臺中分院99年度醫上字第13號判決、99年度醫上更一字第 1號判決暨最高法院101年度台上字第2637號判決意旨，亦徵 說明告知義務與原告所稱醫療傷害間，非可作為過失評價之 依據，且只要醫療行為本身已善盡注意義務而無過失，說明 告知義務與結果間，難有因果關係存在。至於，原告認為本 件不應以「倒T切口」術式進行，然依衛生福利部醫事審議 委員會鑑定意見，可知原告認為應以「垂直切口」（vertic al scar）或「乳暈切口」（periareolar scar）術式進行 ，顯有誤解。再者，兩造並未合意以縮乳手術將原告胸部縮 乳至B罩杯，被告李冠穎身為專科醫師，因醫療本身就具有 一定之不確定性，也不可能做此合意或保證。鑑定意見也認 為「又臨床上，因病人個別體質各異，醫師難以單1次手術 即能成『由術前之F罩杯縮小到B罩杯』之手術效果」，更足 證並無如此之合意或保證。此外，由另紙手術同意書之記載 「病患同意不縮至B罩杯（因會下垂凹陷）」等語，亦足徵 未有此合意。且第一次手術後原告胸部罩杯為小D至大C，雖 非達B罩杯，但由術前之F罩杯巨乳，術後乳房已有明顯縮小 。此外，原告主張被告李冠穎不具麻醉科醫師資格而不得進 行麻醉而有過失等語，惟依鑑定意見，可知依醫療常規，領 有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉業務，並未規定只有 麻醉專科醫師才能替病人進行全身麻醉，且所稱術後疤痕明 顯、未做到B罩杯等情，更是一望即知與麻醉之進行毫無因 果關係。皆足證原告主張並可不採。
㈡101年4月4日第二次手術目的並非為進一步縮乳，而是被告 李冠穎為清除101年4月2日手術所遺留之血腫而進行引流清 創（Debridement）。該引流並未收取任何費用，術前已向 原告說明該血塊清除引流之必要性。該日血塊引流清創（ Debridement），原告並未指陳有何醫療行為過失。而該日 血塊引流清創甚為成功，並未引起任何併發症（傷害結果） ，原告於此亦不否認。當日血塊引流清創，被告醫療行為之
進行合於醫療常規，並無過失。因為並非是再次進行縮乳手 術，故血塊引流清創後原告胸部罩杯仍為小D至大C。 ㈢102年8月6日第三次手術目的並非為縮乳，而是為修補101年 4月2日手術後之肥厚性疤痕，並切除副乳。本次手術亦為無 償。於手術前被告李冠穎已向原告說明，原告了解同意後而 簽署手術同意書，足證被告等已善盡告知說明義務。是以， 該日並非縮乳手術，原告並未指陳修疤、切除副乳有何醫療 行為過失。而該日修疤、切除副乳手術甚為成功，並未引起 任何併發症（傷害結果），原告於此亦不否認。當日修疤、 切除副乳，被告醫療行為之進行合於醫療常規，並無過失。 因為並非係再次進行縮乳手術，故修疤、切除副乳後原告胸 部罩杯仍為小D至大C。但原告卻於訴訟上主張該日也是縮乳 手術，顯然有誤解。
㈣102年11月5日第四次手術目的並非為縮乳，而是抽脂修飾乳 房形狀及抽背脂，以改善胸型。該手術亦為無償。於手術前 被告李冠穎已向原告說明，原告了解同意後而簽署手術同意 書。該日並非縮乳手術，原告並未指陳抽脂修飾乳房形狀及 抽背脂有何醫療行為過失。而抽脂修飾乳房形狀及抽背脂手 術甚為成功，並未引起任何併發症（傷害結果），原告於此 亦不否認。當日抽脂修飾乳房形狀及抽背脂，被告醫療行為 之進行合於醫療常規，並無過失。因為並非是再次進行縮乳 手術，故抽脂修飾乳房形狀及抽背脂後，原告胸部罩杯仍為 小D至大C，但原告卻於訴訟上主張該日也是縮乳手術，顯有 誤解。
㈤再者，目前原告胸部罩杯應仍為小D至大C。只有第一次手術 才是為減小乳房大小而進行之縮乳手術。第二次是血塊引流 清創，稱不上是手術，更與縮小乳房大小無關。第三次手術 是為修補101年4月2日手術後之肥厚性疤痕，並切除副乳， 亦非縮小乳房大小之縮乳手術。第四次手術是抽脂修飾乳房 形狀及抽背脂，亦非縮小乳房大小之縮乳手術。只有第一次 手術是縮乳手術，其他並非是為達縮乳效果而進行，被告李 冠穎皆已向原告說明。然原告卻於訴訟上主張四次都是縮乳 手術，顯不可採。縮乳手術連續進行四次？常人已難相信。 何況後面三次皆未收取費用，足徵並非該三次也是縮乳手術 。何況原告於訊問時，也稱101年4月4日是要把裡面的血水 抽乾淨，足證原告主張四次都是縮乳手術，顯然錯誤。 ㈥又由原告所提出之原證3，顯見胸部之疤痕雖然明顯，但位 於乳房之同一部位。若四次皆為縮乳手術，則疤痕不會只是 如此而已，而會有四種走向，足徵只有第一次手術是縮乳手 術。而原告該疤痕走向，與鑑定意見所附英文文獻中之圖片
一致，顯見只有一次是縮乳手術。雖原告之明顯疤痕，為第 一次之縮乳手術後發生，然不能即稱該疤痕之明顯為第一次 縮乳手術所致，何況原告本身有蟹足腫容易導致疤痕之體質 ，與進行之本件縮乳手術並無因果關係。因為鑑定意見也稱 「縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、傷口 癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯。 倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕，因此本案即使有 明顯術後疤痕，亦無法認定李醫師之醫療處置有疏失」。輔 以原告於訊問時所稱「我沒有向李冠穎說我有蟹足腫體質。 是李冠穎評估我沒有蟹足腫的傾向」等語，被告李冠穎於訊 問時稱「我外觀看起來是蟹足腫，這個是體質造成的蟹足腫 ，手術前的評估看過剖腹產的疤痕，我判斷剖腹產手術沒有 蟹足腫的疤痕」等語，顯見被告李冠穎已盡到術前注意義務 ，特別去查看原告先前剖腹產的手術疤痕，當時確認並不是 蟹足腫體質的疤痕後才為原告進行縮乳手術，於原告術後手 術疤痕明顯，無疏於注意之過失。詎料，原告於剖腹產後體 質變化而成為蟹足腫體質，縮乳手術後發生蟹足腫體質之疤 痕，實非術前所得預見。既無過失，亦無因果關係，應係原 告蟹足腫體質所致，不可歸責於本件縮乳手術。實則，由縮 乳手術後之照片，原告於101年4月24日、102年8月6日、102 年8月30日之術後疤痕均非明顯，但於起訴時所附照片卻有 明顯疤痕，其間是否為原告傷口照顧不良所致，不得而知。 ㈦縮乳手術後會造成疤痕，原告已明知，尋常人亦知。揆諸社 會通念及原告之想法，疤痕之產生並非身體之完全性受損， 疤痕之產生亦與身體內部機能無關（傷口如何才是與身體機 能有關），因此，手術後產生之疤痕，自然稱不上民法所定 身體權、健康權之損害。既無損害，自無賠償之可言。況原 告所稱之損害，並非是疤痕之產生，而是疤痕「明顯」。疤 痕之產生原告既不認為是人格權之損害（因為知道手術後會 產生疤痕），則疤痕明顯就更不會是人格權之損害，此為邏 輯推理上之必然。同樣地，罩杯F與B之間的差距，也不能稱 為民法所定身體權、健康權之損害原告也從未主張未做到B 罩杯有何身體之完全性受損，或是身體內部機能受損。是以 ，原告主張未做到B罩杯，其實是未達原告主觀預期上之外 觀上效果而已，核屬滿意度之問題，絕非身體權、健康權之 損害。綜上，既非人格權之損害，則稱不上慰撫金之請求。 ㈧被告于芷卉不具護理人員資格，未曾為原告進行醫療或護理 行為，何況診所中已聘有整形外科專科醫師看診及合格護理 人員進行護理工作，被告于芷卉是否具護理人員資格無庸進 行醫療或護理行為。就此，原告另行對被告于芷卉提起違反
醫師法之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分，原告不服提 起再議，亦遭駁回在案。因此，被告于芷卉未曾參與前揭四 次手術之術前（告知說明）、術中（醫療或護理）或術後照 顧，此由證人張美昭之證述，亦可得知係由被告李冠穎醫師 及護理人員來進行醫療及護理行為。退步言之，倘若被告于 芷卉有參與醫療或護理行為，則係未具證照須受行政處罰之 問題，非即可謂因此也有民法上之過失責任。
㈨綜上所述，本件被告等並無過失，且原告所稱手術後之疤痕 明顯與未達預定之B罩杯效果，並非民法之損害，其間亦無 因果關係。又民法第179條所定不當得利返還，自非本件請 求連帶賠償200萬元之請求權基礎，自不待言，且醫療訴訟 不適用消保法及民法第191條之1之商品製造人責任，更無疑 義。醫療契約責任例如民法第227條、第227條之1規定，並 非「連帶賠償」之請求權基礎。本件被告等已提出醫療給付 ，自非「給付不能」，當與民法第226條第1項、第256條及 第259條第2款之給付不能、解除契約、回復原狀無關。何況 200萬元之請求絕非「原狀」。原告既主張解除契約，又主 張連帶賠償200萬元，已有矛盾。又原告所述，顯見原告於 101年4月4日出院時即已明知有出血之結果，而人格權受害 之損害賠償請求時效期間，不論依民法侵權行為第197條規 定或契約責任第227條、第227條之1準用第197條規定之結果 ，應自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使 而消滅。準此，101年4月2日縮乳手術後出血結果，101年4 月4日血塊引流清創，102年8月6日疤痕修部並切除副乳手術 ，縱有人身受損之結果，亦已罹於請求權時效。並聲明：⒈ 原告之訴暨假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告等願 供擔保，請准予免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：
㈠原告於101年3月24日給付被告皇家時尚診所1萬元，嗣於101 年4月2日給付被告皇家時尚診所9萬元。
㈡原告分別於101年4月2日、101年4月4日、102年8月6日、102 年11月5日皆在皇家時尚診所由被告李冠穎醫師進行四次手 術。
㈢101年4月2日之手術為縮乳手術，因術後出血，同日即送原 告至衛生福利部台中醫院進行輸血治療，於101年4月4日出 院。
㈣被告李冠穎醫師以「倒T切口」術式進行縮乳手術，術前未 就「垂直切口」或「乳暈切口」術式差別作說明。 ㈤原告於105年3月7日所攝照片於雙側乳房有明顯皮膚疤痕。五、本件兩造間爭執之所在厥為：
㈠101年4月2日第一次手術目的為何？手術前被告李冠穎醫師 、于芷卉或辜春鐘即皇家時尚診所（下合稱被告等）是否盡 告知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？兩 造是否合意以縮乳手術將原告胸部縮乳至B罩杯？第一次手 術後原告胸部罩杯為何？
㈡101年4月4日第二次手術目的為何？手術前被告等是否盡告 知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？第二 次手術後原告胸部罩杯為何？
㈢102年8月6日第三次手術目的為何？手術前被告等是否盡告 知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？第三 次手術後原告胸部罩杯為何？
㈣102年11月5日第四次手術目的為何？手術前被告等是否盡告 知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？第四 次手術後原告胸部罩杯為何？
㈤目前原告胸部罩杯為何？上開四次手術後是否分別有達到縮 乳效果？倘未達到縮乳效果，則與該四次手術是否分別有因 果關係？
㈥原告胸部所留下之明顯疤痕，與上開四次手術是否有因果關 係？
㈦上開四次手術後之疤痕與未達預定之罩杯效果，是否為民法 之損害？
㈧被告于芷卉是否具護理人員資格？又是否為原告進行醫療或 護理行為？即是否曾參與四次手術之術前（告知說明）、術 中（醫療或護理）或術後照顧？倘若于芷卉有參與醫療或護 理行為，則該施行醫療行為或護理行為之過程中有無過失？ 與原告所稱之損害有無因果關係？
㈨原告依民法第179條、第184條第1、2項、第188條、第191-1 條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227條 之1、第226條第1項、第256條及第259條第2款，請求被告等 連帶賠償200萬元，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠原告起訴主張：其於胸部過大致生活不便，遂於101年3月間 至被告皇家時尚診所進行縮胸手術，術前向受僱於被告皇家 時尚診所之被告李冠穎及于芷卉諮詢，並由李冠穎於101年4 月2日以「倒T切口」術式進行縮胸手術（第一次手術）、同 年4月4日進行全身麻醉微修（第二次手術）、同年8月6日無 償進行手術（第三次手術）及同年11月5日無償進行第四次 手術，其中前開第一次手術，因手術傷口大量出血併休克， 旋同日轉送至臺中醫院急診住院，嗣於同年4月4日出院，且 術後原告之雙側乳房有明顯皮膚疤痕等情，此有原告之病歷
資料及照片在卷可稽，並為兩造所不爭執，是此部分主張堪 信為真實。
㈡原告主張：其經歷上開四次手術後，結果其胸部依然為F罩 杯，且留下更嚴重的疤痕，腫癢難耐，嚴重影響原告之夫妻 生活，造成原告身心俱創，被告李冠穎應負過失侵權行為損 害賠償責任，又被告于芷卉於原告進行前開手術時，曾有穿 著手術衣進入手術室，應為護理師，故與被告李冠穎為共同 侵權行為人，而被告皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人 依民法第188條之規定，應與李冠穎負連帶賠償責任。又對 於系爭手術，李冠穎乃被告皇家時尚診所之債務履行輔助人 ，是被告皇家時尚診所應就其故意過失負同一責任，被告皇 家時尚診所自有不完全給付之債務不履行責任等語。惟此為 被告所否認，經查：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機 構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過 失為限，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、醫療 法第82條第1、2項分別定有明文。是於醫療過失責任原則 下，醫療機構及醫師之醫療行為須具有過失，且該過失行 為與損害間具有因果關係，始成立損害賠償責任。又醫學 有其極限，人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變 數交互影響，醫療行為無法保證百分之百成功，即使訓練 有素、經驗豐富之醫生，也難免遇到無法避免與挽回不了 之風險，臨床醫學既存在眾多不確定因素及潛在風險，以 現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損 害之發生均百分之百先為預見及防範，而醫療行為本質上 即具有高度之危險性及複雜性，醫師於進行診療時需本其 專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及 抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不 然。是故，法律並非要求醫師絕對以達成預定醫療效果為 必要，判斷醫師於醫療過程中是否有故意或過失、是否已 善盡必要之診療及避免損害之注意義務，應以其診療行為 是否符合「醫療常規（或稱醫療慣例）」（即臨床一般醫 師依其專業廣泛使用之醫療方法），並符合「國內之一般 醫療水準」（即臨床醫學實踐上，醫師或醫療機構所實施 之治療方法或檢查義務應合乎客觀合理之期待），加以綜 合判斷。
⑵本件醫療爭議經兩造分別提出問題送請衛生福利部醫事審 議委員會（以下簡稱醫審會）鑑定，醫審會編號1060062 號鑑定書中鑑定意見為：
㈠⒈依醫療法第67條第1項規定，醫療機構應建立清晰、 詳實及完整之病歷。故醫師需於病歷紀錄上載明歷次 診療之內容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，未見 101年4月2日第一次手術前之就診紀錄，故無法判定4 月2日前有無就醫事實；病歷紀錄中有101年4月4日之 麻醉紀錄，故該次清創手術存有紀錄。李醫師所提出 之病歷紀錄並非完整，已違反醫療法第67條規定。 ⒉⑴依醫療常規，領有執業執照之合格醫師，均得執行 麻醉業務，並未規定只有麻醉專科醫師才能替病人進 行全身麻醉。本案依病歷紀錄，101年4月2日第1次手 術與麻醉之醫師為不同人。
⑵因101年4月2日手術同意書上之病人聲明：「醫師 已向我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性 、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我 解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、 「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情 況」、「我瞭解這個手術是目前最適當的選擇，但是 這個手術無法保證一定能改善病情」等，表示病人瞭 解並同意此項手術，且本案就委託鑑定事由所稱之以 「倒T切口（Inverted-T scar）」進行縮乳手術，此