臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度簡上字第90號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖宸毅
選任辯護人 陳武璋律師
上列上訴人因傷害案件，不服本院臺中簡易庭106 年度中簡字第
2988號中華民國106 年12月21日第一審簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：106 年度偵字第29254 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖宸毅犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖宸毅係址設臺中市○區○○街00號「國立臺中家商」（下 稱臺中家商）之日班警衛，吳文祥則係夜班警衛。詎廖宸毅 於民國106 年4 月29日18時30分許，與吳文祥在上址警衛室 內交接班時，因細故發生爭執後，其可預見若對吳文祥身體 及衣領施以拉扯行為，有可能因肢體接觸或衣物摩擦導致吳 文祥受有傷害，竟仍基於傷害人身體亦不違反其本意之單一 不確定故意，在上址警衛室內，先與吳文祥互相拉扯，復接 續以徒手抓吳文祥衣領之方式將吳文祥拉出警衛室，繼而於 警衛室外之穿堂，持續以拉住吳文祥胸口衣領之方式與吳文 祥發生拉扯，致吳文祥受有頸部挫傷併擦傷、左手腕挫傷併 擦傷等傷害。
二、案經吳文祥訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易 判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判
外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時 ，檢察官、被告廖宸毅及其選任辯護人均未爭執其證據能力 ，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，選任辯護人復當庭 表示同意有證據能力（見本院卷第38頁背面），本院審酌各 該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情 形，以之作為證據應屬適當。
二、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地，與告訴人吳文祥在交接班 時，因細故發生爭執之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯 稱：我沒有打告訴人，也沒有抓告訴人左手及前胸，只是互 相拉扯，當時是因告訴人勾我的脖子，我才拉扯傷到他云云 。被告之選任辯護人則辯護稱：依勘驗結果可知，本案發生 之始，告訴人確有先摔了兩瓶寶特瓶在地上，並以手握拳朝 被告頭部方向揮擊，致被告頭部有因告訴人前開動作向警衛 室紗門方向動了兩下，身體復因此稍微碰開警衛室紗門，足 見本案係告訴人先攻擊被告，是被告與告訴人互相拉扯、被 告拉扯告訴人之領口，均係因被告遭告訴人攻擊所致，期間 被告亦均無打告訴人，拉衣服的行為應係被告要制止告訴人 所為之防衛行為，故被告確實是處於挨打的狀況，不得僅因 其拉住領口的行為就認其與告訴人間係互毆，請予被告無罪 判決等語。然查：
㈠、被告與告訴人分別係臺中家商之日班警衛及夜班警衛；且其 等於106 年4 月29日18時30分許在臺中家商之警衛室內交接 班時，確有因細故發生爭執之事實，為被告所坦認（見本院 卷第38頁正面及背面），亦經證人即告訴人於警詢及偵查中 （見他字卷第25頁至第27頁、第104 頁至第105 頁）及證人 即該校學生李曉怡、賴紜婕及證人即教官劉爵儀於偵查中證 述明確（見偵卷第54頁背面至第55頁背面、本院簡上卷第57 頁背面至第60頁背面），且經本院於107 年4 月17日準備程 序期日勘驗「監視器光碟」中檔案名稱為「家商0429」及「 0429-2」之錄影畫面屬實，此有上開勘驗筆錄各1 份及監視 器畫面翻拍照片12張在卷可稽（見偵卷第35頁至第39頁、本 院卷第39頁正面至第40頁正面、第42頁正面至第44頁正面） ，是此部分事實，應堪以認定。
㈡、被告固以前詞置辯。然查：
⒈證人即告訴人於偵查中證稱：於106 年4 月29日晚上6 時30 分交接班時，因為冷氣卡少一張，我請被告要拿出來跟我交 接，但是被告卻誣賴我在當天早上6 時30分許交接時沒有拿 給他，我們起了口角爭執，我們之後有互相拉扯，造成我身 上有受傷，傷勢詳如臺中醫院診斷證明書所載等語（見偵卷 第5 頁背面）。
⒉證人李曉怡於偵查中證稱：當天我們社團結束正準備離開， 我們經過警衛室時，我看到日班警衛（即被告）一直在念夜 班警衛（即告訴人），至於他們在念甚麼我不清楚，我們本 來要離開，但有學姊衝過來說他們兩個好像要打架，所以我 們一群人就過去警衛室門口，當時我先聽到有東西掉下去的 聲音，我看到他們二人還在警衛室時，雙方有拉扯，但是並 沒有誰打誰的情形，之後雙方就拉扯到穿堂，這時我看到告 訴人用右手勾住被告的脖子，把他拉到總務處，後來被告有 掙脫，雙方就又回到穿堂，被告又在對告訴人叫囂，之後教 官就來了，我看到被告在警衛室內有抓告訴人的前胸及手， 但是過程很快速等語（見偵卷第54頁背面至第55頁正面）； 於本院審理中結證稱：一開始我是看到被告與告訴人在警衛 室裡面吵架，後來有聽到很像有人在丟水瓶的聲音，但也沒 有看到是誰丟的，之後被告突然就拉告訴人的衣領把告訴人 從警衛室拉出來，告訴人則是勾著被告的脖子要拉被告去總 務處講，因為總務處好像沒有人，那時被告又把他拉回來， 然後他們就在警衛室外面拉扯，有看到被告拉告訴人，我們 就叫他們不要再打了，也有去叫教官來，後來他們還是繼續 ，不過他們都沒有具體揮拳打的動作，只有看到被告拉告訴 人衣領，告訴人則是不想讓被告拉住，想要掙脫；後來被告 把告訴人拉到一個角落，那時教官還沒出來，他們兩個有分 開一下，被告就進去拿好像鐵棍的東西出來，他拿出來的時 候教官剛好出來，教官來之後他們就沒有再打了等語（見本 院簡上卷第57頁背面至第60頁正面）。
⒊證人賴紜婕於偵查中證稱：案發當時我在現場有全程目睹， 我看到被告及告訴人在警衛室拉扯等語（見偵卷第55頁正面 ）。
⒋證人劉爵儀於偵查中證稱：被告與告訴人前面發生衝突之過 程我不在，是同學來告訴我，我才趕到現場，到場後我看到 被告與告訴人在拉扯，我沒有看到誰打誰，只有看到被告一 直在罵告訴人等語（見偵卷第55頁背面）。
⒌經本院於107 年4 月17日準備程序期日勘驗「監視器光碟」 中檔案名稱為「家商0429」之錄影畫面，結果略以：「
【18:20:01-18:25:40 】
①18:20:01~18:24:26 為一般校內監視器情形。 ②於18:24:26~18: 24:31時，告訴人右肩背著包包從校外走 入校內之警衛室內，至18:25:40: 均未有人進出警衛室。 【18：25：41-18 ：26：01】
①於18：25：41-18 ：25：46時，畫面中可見被告（穿著藍 色警衛背心）右肩背著肩包、左手提著一袋東西走出警衛 室紗門口後，旋即又走入警衛室內（18：25：41靠近門口 處有一物品掉落地面之影子）。
②於18：25：46-18 ：25：48之間，此時被告及告訴人所處 位置為監視器角度無法照到之處。
③於18：25：49- 18：25：52時，畫面中可見被告與告訴人 站在警衛室內靠近紗門口處（告訴人側臉面對監視器鏡頭 方向、被告則背對監視器鏡頭），被告遭告訴人以手或以 拳頭（此部分因監視器角度拍攝之關係，無法清楚辨識告 訴人之手部確實舉動）朝其頭部方向揮擊，被告之頭部有 因告訴人之前開動作，向警衛室紗門口方向動了兩下，身 體並因此稍微碰開警衛室紗門。
④接著，於18：25：53時，被告將手上之塑膠袋丟在地上後 （此時被告及告訴人均仍在警衛室內），往警衛室內部衝 入（此部分情形監視器角度照不到）。
⑤於18：25：58-18:25：59時，可看見被告及告訴人兩人在 警衛室內靠紗門口附近拉扯（但無法看見兩人之動作）， 但旋即又移動至警衛室內監視器角度無法照到之位置。 【18：26：01-18 ：26：30】
①於18：26：01-18 ：26：08時，原本站在校門口外之一群 女學生又走回校門口內，並且往警衛室內部查看，於18： 26：10時，一名身穿黃色外套之女學生將警衛室紗門打開 向裡面查看。
②於18：26：24時，該名穿黃色外套之女學生拿起手機，似 乎有朝警衛室內拍攝之舉動。
【18：26：31-18 ：27：01】
①於18：26：31-18 ：26：33時，被告及告訴人二人互相拉 扯，被告有拉扯告訴人之領口，至警衛室紗門外之穿堂位 置，原先在警衛室紗門口查看之女學生們退至兩旁，此時 ，被告及告訴人均以各自之左手拉住對方之胸口衣領處。 ②於18：26：33時，畫面中可見被告及告訴人二人繼續拉扯 ，接著告訴人再伸出其右手勾住被告之後頸部，被告則於 同時亦伸出其右手抓住告訴人之左胸口，兩人持續拉扯至 畫面左下方（即監視器角度照不到之處）。
③於18：26：44時，被告從畫面左下方走出，向警衛室紗門 方向走去，告訴人則跟在其後方走，於18：26：46時，教 官跑過來將告訴人及被告拉開、將自己阻隔在二人中間。 」等情；
於同日勘驗「監視器光碟」中檔案名稱為「0429-2」之錄影 畫面，勘驗結果則為：「①於18:26:57被告提著壹袋東西推 開警衛室紗門欲走出時，確有二瓶寶特瓶水瓶掉落地面。② 18:27:49告訴人右手拉扯被告之左手上臂，被告左手拉扯告 訴人胸口處衣服，其後雙方拉扯出警衛室至穿堂處。後來告 訴人有放開右手，左手仍拉扯被告胸口方向，被告仍持續以 左手拉扯告訴人胸口衣領。」等語，有上開勘驗筆錄各1 份 及監視器翻拍照片7 張在卷可稽（見本院卷第39頁正面至第 44頁正面）。
⒍準此以觀，綜參前揭告訴人、證人之證詞及勘驗結果，足徵 被告於106 年4 月29日18時20分許起至同日18時25分許，確 有與告訴人在臺中家商警衛室內發生爭執，復於18時25分許 起，先與告訴人互相拉扯後，即以拉扯告訴人衣服領口之方 式將告訴人拉出警衛室外，並持續於穿堂處以抓住告訴人衣 領之方式，與告訴人互相拉扯；再於告訴人勾住其後頸部時 ，出手抓住告訴人左胸口衣領等節，堪可認定。是被告辯稱 其僅有於告訴人勾住其後頸部時，與告訴人發生拉扯乙節， 難認與事實相符，礙難憑採。
㈢、酌以告訴人於案發後同日20時8 分許至衛生福利部臺中醫院 急診時，即經診斷受有頸部挫傷併擦傷、左手腕挫傷併擦傷 等傷害，此有106 年4 月29日衛生福利部臺中醫院診斷證明 書1 份在卷足佐（見偵卷第7 頁正面）。則由告訴人係於遭 被告拉扯衣領及與之拉扯後之同日晚間即至上開醫院接受急 診治療，且其受傷位置，亦與被告拉扯位置相符，堪認告訴 人所受之前揭傷害，與被告之傷害行為間，具有相當因果關 係甚明。益見告訴人所述其確係因本案被告前揭行為受有頸 部挫傷併擦傷、左手腕挫傷併擦傷等傷害乙節，與事實相符 ，堪可採信。
㈣、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；而行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文；換言 之，刑法對於犯罪之故意非僅限於明知並有意使其發生之直 接故意，僅須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其 發生不違背行為之本意，即成立間接故意（不確定故意）。 是如行為人下手加害時，主觀上對於普通傷害之結果，明知 並故意使其發生，抑或主觀上可預見普通傷害結果之發生，
而其結果又不違背其本意者，均同屬刑法第277 條第1 項之 普通傷害罪範疇。準此，本案被告固未有直接毆打告訴人身 體之行為，然拉扯他人身體及於行進間拉扯他人衣物，有可 能因肢體間及衣物與身體間之摩擦，導致他人受有傷害乙節 ，乃屬一般經驗法則可預見之情事，以被告係智慮成熟之成 年人，具有相當社會生活經驗，就此一客觀上可得預見之結 果發生，要無諉為不知之理，被告主觀上可預見及此，猶執 意與告訴人發生拉扯及以拉扯告訴人衣領之方式將其拉出警 衛室外，並造成告訴人上開傷勢之結果發生，其主觀上顯有 縱告訴人因其拉扯身體及衣物，致告訴人因肢體接觸或衣物 摩擦而受傷，亦不違背其本意之普通傷害不確定故意甚明， 而告訴人受傷與被告行為間亦具有相當因果關係，是被告所 為構成傷害犯行甚明。
㈤、被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告係要制止告訴人對其所 為之攻擊行為，始會拉扯告訴人之衣領，所為應係防衛行為 等語。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵 害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方 初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得 以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；又衡之一般 社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊 之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非 單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本 即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自 無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、84 年度台非字第208 號判決參照）。又正當防衛，必對現在之 不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言， 此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害 行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為 斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來 ，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院103 年度台上字第1495號判決參照）。經查：
⒈依前揭勘驗結果所示，於被告與告訴人發生拉扯前，告訴人 固有朝被告頭部方向揮擊之舉動，然受錄影畫面角度所致， 尚無從判斷告訴人是否確有毆擊到被告頭部之舉；再徵以證 人李曉怡、賴紜婕於偵查中亦均未曾敘及告訴人在警衛室內 有何毆打被告之舉動，是告訴人於警衛室內是否有毆打被告 之舉，已有疑義。
⒉再者，縱本件被告與告訴人發生拉扯之起因，確係因告訴人 先動手打被告，然依前揭勘驗結果所示，被告於警衛室內開
始拉扯告訴人，且拉扯告訴人衣領將其拉出警衛室時，告訴 人朝被告頭部毆打之行為已結束，被告顯無現時遭不法侵害 情事之存在；復衡以被告於遭告訴人勾住脖子時，並非出手 拉開告訴人之手，而係出手拉扯其胸前衣物，堪認其上開行 為，客觀上即非單純對於現在不法之侵害為必要排除之行為 ，而係具有主動積極攻擊意圖之還手反擊行為無訛。再審之 與他人發生肢體或衣物拉扯，可預見足以使人受傷，乃係通 常事理，而被告為一智慮健全之成年人，對此自有認識，併 酌以被告拉扯告訴人前，已先與告訴人發生爭執，此均業如 前述，足見被告於為前揭行為前對告訴人已有憤恨，則其於 前揭時、地，拉扯告訴人身體及於行進間拉扯告訴人衣領， 衡之一般社會經驗法則，堪認被告顯係基於傷害之不確定犯 意而攻擊，應無疑義。是被告之選任辯護人辯稱被告係正當 防衛等語，無非避責之詞，自難認有據。
二、綜上所述，被告確有於前揭時、地，基於傷害人身體之不確 定故意，與告訴人發生拉扯，及以拉扯告訴人衣領方式將其 拉出警衛室外之犯行，且與告訴人受有頸部挫傷併擦傷、左 手腕挫傷併擦傷等傷害間，有相當因果關係；從而，被告上 開傷害犯行，自堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。被告 於上開時間、地點，先後與告訴人發生肢體拉扯，再以拉扯 衣物方式將告訴人拉出警衛室外之傷害行為，係於密切接近 之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且 係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。二、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：犯罪之直接故意與間接故意，兩者就行為對於構成犯罪事 實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價 當非無輕重之別，自有區別之實益（最高法院88年度台上字 第3182號、81年度台上字第5901號判決意旨參照）。本案被 告係基於不確定故意，以拉扯告訴人身體及衣領之方式為本 案傷害犯行，有如前述，原審判決引用檢察官聲請簡易判決 處刑書犯罪事實之記載，認被告係基於傷害之直接故意，以 徒手抓告訴人之左手及前胸方式，造成告訴人受有前揭傷害 乙情，尚有違誤。被告上訴意旨執前詞否認有傷害故意，指 摘原審判決不當，固無理由，檢察官上訴指稱本案未考量被 告未賠償告訴人，亦未曾向告訴人表達懺悔之意，認量刑過 輕，縱亦屬無據，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維 持，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常之成年人，
不思以理性方式處理紛爭，僅因與告訴人發生細故，即基於 傷害告訴人身體亦不違反其本意之不確定故意，率爾拉扯告 訴人身體及衣物，致告訴人受有前揭位於頸部、手部之傷勢 ，且其案發後未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，本 不宜輕縱；惟幸告訴人所受傷害為擦挫傷，且衡以被告為上 開傷害犯行之動機亦係導因於告訴人亦有出手與之拉扯，及 有出手勾住被告脖子之行為，暨其自承之智識程度及家庭經 濟狀況（見本院卷第63頁背面）等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 黃如慧
法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗靜
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。