臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度重訴字第155號
原 告 林榮輝
訴訟代理人 任進福律師
被 告 余永宸
訴訟代理人 李孟仁律師
吳信文律師
被 告 李月女
訴訟代理人 吳剛魁律師
複代理人 吳岳龍律師
被 告 林妙芸即林寳見
參 加 人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 黃靜美
陳麗智
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107年12月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○五年度司執字第一二○八○六號拍賣抵押物強制執行事件於民國一○六年七月二十六日所製作之分配表，如附表所示部分應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林妙芸即林寳見、被告余永宸、被告李月女各負擔十分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告林妙芸即林寳見（下稱林妙芸）經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第 39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。 查林妙芸因積欠原告債務，經原告執臺灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）105年度司拍字第475號拍賣抵押物裁定暨確定
證明書為執行名義，聲請對林妙芸所有坐落高雄市○○區○ ○段000○000○000○00000○00000地號土地及同段333建號 即門牌號碼高雄市○○區○○路000號建物（權利範圍均為 全部，與上開土地合稱系爭房地）強制執行，為本院以105 年度司執字第120806號拍賣抵押物強制執行事件（原為高雄 地院105年度司執字第120806號強制執行事件，於民國105年 9月1日移撥本院執行，下稱系爭執行事件）受理在案，業就 系爭房地查封拍賣，於106年6月6日製作分配表並定同年7月 18日實行分配，復於同年7月11日更正分配表，改定同年8月 15日實行分配，再於同年7月26日更正分配表（下稱系爭分 配表）並改定同年8月29日實行分配。原告於同年8月2日收 受系爭分配表，於同年8月24日聲明異議，並於同年7月24日 提起本件分配表異議之訴，此經本院依職權調取系爭執行事 件全卷核閱無訛，合於上開規定，是原告提起本件訴訟，於 法尚無不合。
三、參加人於107年8月20日以其同為林妙芸之債權人並已於系爭 執行事件聲明參與分配，為輔助原告而具狀聲請參加訴訟， 雖為原告及被告余永宸、李月女聲請駁回參加，惟按就兩造 之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該 訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請 法院駁回。民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項前段分別 定有明文。次按該條所稱有法律上利害關係之第三人，係指 第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔 助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘 該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問 其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致 該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利 益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。至僅 有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則 不與焉（最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。 又按分配表異議之訴性質為形成訴訟，目的在請求法院變更 原分配表而形成對自己有利之新分配，此類形成訴訟判決效 力，須視形成原因是否以自己之原因為斷（最高法院102年 度台上字第88號民事判決要旨參照）；且參以強制執行法第 32條第2項有關逾期聲明參與分配者，僅得就債權人受償餘 額而受清償之規定，足徵強制執行法對多數債權人分配，係 考量公平主義及執行作業流程，採團體分配主義，以一定期 限內債權平等受償為原則。是債權人提起分配表異議之訴， 獲有勝訴判決之利益自應及於其他參與分配之債權人（最高 法院103年度台上字第446號判決意旨參照）。經查：
㈠參加人主張其亦為系爭執行事件債務人林妙芸之執行債權人 ，並提出高雄地院核發之104年度司執字第81185號債權憑證 為憑（本院卷第261頁）。而原告本件聲明請求將系爭分配 表關於余永宸、李月女參與分配之債權本金、利息、違約金 、執行費等部分予以剔除，並更正系爭分配表所列其應受分 配之金額，堪認原告提起本件分配表異議之訴，係本於系爭 執行事件其他債權人間共通之事由（即余永宸、李月女參與 分配之債權不存在），並非僅以自己之原因，則依前揭說明 ，本件訴訟判決若發生更正分配表之效力，自及於參加人， 亦即系爭分配表剔除之部分，並不因此即歸屬於原告一人， 而應由執行法院依法重行分配予其他債權人，參加人因此可 獲分配之債權金額即可增加。準此，本件原告是否勝訴，攸 關參加人之債權得否增加受償，參加人自對本件訴訟有法律 上之利害關係，則參加人依民事訴訟法第58條第1項之規定 ，為輔助原告而聲請參加本件訴訟，於法即無不合。 ㈡參加人雖未依強制執行法第39條第1項之規定對系爭分配表 所載之債權或分配金額聲明異議，然此僅係與參加人得否提 起分配表異議之訴有關，而本件原告如獲有勝訴之判決，執 行法院即應依確定判決之內容，將系爭分配表剔除之部分重 行分配予參加人在內之其他債權人，並不因該債權人得否提 起分配表異議之訴而有不同。由此可知，參加人之債權得否 增加受償，繫於原告本件訴訟之勝敗結果，而與其逾期不得 再行使對系爭分配表之異議權，並無關連，自難以參加人依 法已不得提起分配表異議之訴，即認其對本件訴訟不具法律 上之利害關係。是原告及余永宸、李月女以參加人未依法提 起分配表異議之訴，且本件訴訟判決效力僅及於兩造，而不 及於其他債權人，則參加人私法上之地位，並不因原告敗訴 而受不利益為由，主張參加人對本件訴訟並無法律上利益云 云，即無可採。
㈢依此，參加人既屬本件訴訟有法律上利害關係之第三人，其 為輔助原告而聲請參加訴訟，核無不合，自應准許。原告及 余永宸、李月女聲請駁回其訴訟參加，並無理由。貳、實體方面：
一、原告主張：林妙芸前於92年間向伊借款新臺幣（下同）4,00 0,000元並就系爭房地設定普通抵押權，詎復於93年9月6日 以系爭房地設定擔保債權總金額6,000,000元、債權額比例 各2分之1之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予余永宸、李月 女。系爭房地於系爭執行事件經以19,710,000元拍定並作成 系爭分配表，余永宸、李月女固以系爭抵押權所擔保之債權 參與分配，惟系爭抵押權實無被擔保之債權存在，縱認系爭
抵押權所擔保之債權存在，惟余永宸、李月女怠於行使票據 請求權致罹於時效而消滅，而系爭抵押權因所擔保之票據債 權消滅後5年內未實行抵押權，亦因除斥期間屆滿而消滅， 不得列入分配；且余永宸、李月女之執行債權就約定利息與 遲延利息為同一債權重複計算，所得受分配之債權利息就逾 5年部分已罹於時效，違約金按月利率2.5%計算亦屬過高， 伊為保全債權，自得代位林妙芸行使其權利。又伊嗣執本院 105年度司促字第26727號支付命令暨確定證明書（下稱系爭 支付命令）聲請對林妙芸所有之系爭房地強制執行，經本院 106年度司執字第11439號清償債務強制執行事件受理而併入 系爭執行事件執行，依系爭支付命令所載，伊對林妙芸除債 權本金7,810,500元外，尚有遲延利息287,220元，是伊於系 爭分配表表一次序31普通債權及系爭分配表表二次序34表一 分配不足之債權金額均應更正為8,097,720元（計算式：7, 810,500元＋287,200元＝8,097,720元）。為此，爰依民法 第242條前段及強制執行法第41條第1項前段規定提起本訴等 語。並聲明：㈠系爭分配表表一關於余永宸次序4之併案執 行費1,339元、次序18第二順位抵押權債權原本3,000,000元 及利息、違約金、其他利息；關於李月女次序5併案執行費 1,339元、次序19第二順位抵押權債權原本3,000,000元及利 息、違約金、其他利息均應予剔除，不列入分配，關於原告 次序31普通債權（含本金、利息）應更正為8,097,720元。 ㈡系爭分配表表二關於余永宸次序5之併案執行費22,661元 、次序21表一分配不足之債權原本（含本金、利息、違約 金）29,739,042元；關於李月女次序6併案執行費22,661 元、次序22表一分配不足之債權原本29,212,364元（含本 金、利息、違約金）均應予剔除，不列入分配，關於原告 次序34表一分配不足之債權金額（含本金、利息）應更正 為8,097,72 0元。
二、被告之答辯：
㈠被告余永宸辯以：林妙芸及其配偶王金章因共同經營弘大商 行而有資金調度上之需求，遂於93年間陸續持以林妙芸或王 金章名義開立之支票，或持其他客票向伊借款，而伊預扣約 定之利息後，再將約定之借款金額匯至林妙芸指定之帳戶內 ，至少有12,001,866元，嗣遭退票而未獲付款之金額共計5, 786,150元。而林妙芸於設定系爭抵押權前已約定分6期清償 300萬元及利息，故於93年9月24日簽發到期日為96年6月30 日、面額560,000元之本票1紙，及於93年10月24日簽發到期 日分別為93年12月31日、94年6月30日、94年12月31日、95 年6月30日、95年12月31日，面額各為564,000元、564,000
元、560,000元、560,000元、560,000元之本票5紙（與上開 93年9月24日簽發之本票共6紙合稱系爭A本票）予伊，雖票 面金額合計3,368,000元而與系爭抵押權設定擔保之債權金 額為3,000,000元（下稱系爭A債權）不符，惟此不影響系爭 抵押權所擔保之債權確屬存在之事實。另就債權利息部分， 伊僅主張「其他利息」（即債權屆期後之遲延利息）而不主 張約定利息，並同意自106年4月27日起回溯5年、以年息20% 計算，及就違約金年息逾20%部分不再請求等語。並聲明： 原告之訴駁回。
㈡被告李月女辯以：伊於93年5月18日至同年8月31日多次以匯 款或現金存款方式交付借款予林妙芸，金額共計4,557,795 元。詎林妙芸向伊表示無法清償，經二人商量後約定林妙芸 須於93年12月3日清償3,000,000元（下稱系爭B債權），林 妙芸遂於93年9月3日簽發到期日均為93年12月3日、票面金 額均為1,000,000元之本票共3紙（下合稱系爭B本票），並 於93年9月3日辦理設定系爭抵押權予伊。惟林妙芸於系爭B 本票屆期後仍未清償，經高雄地院核發96年度票字第11894 號本票裁定確定，顯見伊對林妙芸之債權為真正等語。並聲 明：原告之訴駁回。
㈢被告林妙芸未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠林妙芸於92年8月5日以高雄市○○區○○段000○000○0000 0○00000地號土地及同段333建號即門牌號碼高雄市○○區 ○○路000號建物（權利範圍均為全部）共同設定擔保債 權總金額4,000,000元之第二順位普通抵押權予原告；嗣 於92年10月16日以同段153地號土地及上開土地、建物共 同設定並變更擔保債權總金額為2,500,000元之普通抵押 權予原告。
㈡林妙芸於93年9月6日以系爭房地設定擔保債權總金額6,000, 000元之普通抵押權予余永宸及李月女，約定債權權利範圍 各2分之1。
㈢林妙芸於93年9月24日、93年10月24日簽發系爭A本票（面額 合計3,368,000元）交付余永宸；於93年9月3日簽發系爭B本 票（面額合計3,000,000元）交付李月女收執。四、本件爭點：
㈠系爭抵押權所擔保林妙芸與余永宸、李月女間之債權是否存 在？
㈡系爭A、B債權中之本金、利息及違約金是否均在系爭抵押權 擔保之範圍？
㈢原告代位林妙芸主張系爭分配表表一次序18、次序19即余永 宸、李月女第二順位抵押權「債權利息」項下之「利息」與 「其他利息」欄係重複計算、逾5年利息部分無請求權，有 無理由？倘有理由，金額應以若干為當？
㈣原告代位林妙芸主張系爭分配表表一次序18、次序19即余永 宸、李月女第二順位抵押權債權原本所約定之違約金過高， 有無理由？倘有理由，應酌減至若干為當？
㈤原告主張剔除：①余永宸於系爭分配表表一次序4併案執行 費1,339元、次序18第二順位抵押權之債權原本3,000,000元 及利息、違約金、其他利息，及表二次序5併案執行費22,66 1元、次序21表一分配不足之債權原本29,739,042元；②李 月女於系爭分配表表一次序5併案執行費1,339元、次序19第 二順位抵押權債權原本3,000,000元及利息、違約金、其他 利息，及表二次序6併案執行費22,661元、次序22表一分配 不足之債權原本29,212,364元，有無理由？ ㈥原告主張其於系爭分配表表一次序31普通債權（含本金、利 息）及表二次序34表一分配不足之債權金額（含本金、利息 ），均應更正為8,097,720元，有無理由？五、本院之判斷：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人倘主張與他方 有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實，均負舉證之責任。查原告主張系爭抵押 權所擔保余永宸、李月女之系爭A、B債權均不存在，則依前 揭規定及說明，應由余永宸、李月女就系爭A、B債權確屬存 在，及該債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉 證責任。
㈡系爭抵押權所擔保林妙芸與余永宸、李月女間之債權是否存 在？
⒈林妙芸於93年9月6日以系爭房地設定系爭抵押權予余永宸、 李月女，擔保債權範圍各2分之1即各3,000,000元，約定權
利存續期間自93年9月3日至同年12月3日等情，有抵押權設 定契約書、他項權利證明書在卷可參（本院106年度審重訴 字第80號卷《下稱審重訴卷》第21至22、24頁）。余永宸主 張林妙芸因與王金章共同經營弘大商行而有資金調度上之需 求，於設定系爭抵押權前即已積欠其至少5,786,150元，業 據提出93年4月15日至同年8月31日匯款人為余永宸、收款人 為林妙芸或王金章、金額合計12,001,866元之匯款申請書共 23紙（本院卷第27至49頁），及由林妙芸或王金章所簽發票 載發票日自93年9月2日至93年10月15日之支票暨退票理由單 共33紙（下稱系爭支票）為證（審重訴卷第90至122頁）， 其中由林妙芸所簽發而以存款不足、拒絕往來戶遭退票之支 票共27張，票載金額合計達4,996,150元（審重訴卷第90至 93、95、97至101、103、105至115、118至122頁），稽之票 面金額自35,000元至400,000元不等，各筆數額並非甚 鉅，票載發票日相隔甚為接近，且距今已逾10年，難認 係為本件訴訟刻意為之等情，余永宸辯稱因林妙芸有調 度資金之需求而拿支票來跟伊換現金，換票票期是2個 月等語（本院卷第110至111頁），應堪採信。又系爭抵 押權係於93年9月3日辦理設定，有抵押權設定契約書可 參（審重訴卷第21頁），所約定之權利存續期間則自93 年9月3日至同年12月3日，而系爭支票票載發票日自93 年9月2日至同年10月15日，林妙芸另於93年9月24日及 同年10月24日簽發系爭A本票，均於系爭抵押權所約定 之權利存續期間內，堪認系爭抵押權所擔保之系爭A債 權應屬存在。原告雖主張余永宸之票據債權均已罹於請 求權時效而消滅云云，惟查，林妙芸向余永宸借款，嗣 因未能如期清償借款債務，又交付系爭A本票以為新債 清償，惟余永宸並無因受領上開本票而同意消滅林妙芸 原消費借貸債務之合意，是余永宸就系爭A本票之債權 縱已罹時效，惟仍得依消費借貸之法律關係為請求。而 本件消費借貸債權既以系爭A本票為憑證，而系爭A本票 所定到期日各為93年12月31日、94年6月30日、94年12 月31日、95年6月30日、95年12月31日及96年6月30日（ 審重訴卷第20頁正反面），是本件消費借貸債權請求權 時效，自應以前揭本票到期日起算而均未罹於15年之請 求權時效。是原告上開主張，並不足採。
⒉李月女抗辯其與林妙芸間有消費借貸債權債務關係存在，業 據提出存款存根聯6紙、支票存款送金簿存根聯5紙、匯款回 條1紙及由林妙芸所簽發惟經拒絕往來之支票3紙為證（審重 訴卷第128至132頁），原告雖主張①93年5月18日、存入金
額216,200元；②93年5月25日、存入金額429,800元；③93 年7月26日、存入金額655,000元；④93年8月3日、存入金額 334,450元；⑤93年8月11日、存入金額368,000元共5紙存款 存根聯所載存款人均為「林寳見」，不能證明為李月女所存 入，另支票存款送金簿存根聯僅為支票存根，亦不能證明係 李月女所為云云，然參以存款存根聯、支票存款送金簿存根 存款聯所載時間距今均已逾10年，難認係為本件訴訟刻意為 之，且上開存根聯均為李月女持有、保管迄今，上載電話號 碼「0000000000」亦為李月女之手機門號，另存款存根聯所 載存款帳戶戶名及存款人均為「林寳見」，如係林妙芸本人 所為，核情並無自行填載存款人及存款戶均為同一人之必要 ，且參以李月女持有林妙芸所簽發遭拒絕往來之後述支票3 紙：①發票日93年10月2日、面額72,943元；②發票日93年1 0月4日、面額10,000元；③發票日93年11月12日、面額70, 590元，及林妙芸復於93年9月3日簽發系爭B本票且於同日辦 理系爭抵押權設定登記，及李月女持有系爭房地所有權狀正 本（本院卷第116頁）等情，而上開金額合計已逾系爭抵押 權所擔保之300萬元債權，李月女辯稱系爭抵押權所擔保之 系爭B債權確屬存在，應認有據。原告雖主張李月女之票據 債權均已罹於請求權時效而消滅云云，惟查，林妙芸前向李 月女借款，因未能如期清償，又交付系爭B本票以為新債清 償，惟李月女並無因受領上開本票而同意消滅林妙芸原消費 借貸債務之合意，是李月女就系爭B本票之債權縱已罹時效 ，惟仍得依消費借貸之法律關係為請求。而本件消費借貸債 權既以系爭B本票為憑證，而系爭B本票所定到期日均為93年 12月3日（審重訴卷第23頁正反面），是本件消費借貸債權 請求權時效，自應以前揭本票到期日起算而均未罹於15年之 請求權時效。是原告上開主張，亦不足採。
㈢系爭A、B債權中之本金、利息及違約金是否均在系爭抵押權 擔保之範圍？
⒈新舊法比較：
⑴民法第861條第1項部分：按「抵押權所擔保者，為原債權、 利息、遲延利息及實行抵押權之費用」，96年9月28日修正 施行前之民法第861條定有明文，次按抵押權設定契約所擔 保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其 內，最高法院50年台抗字第55號亦著有判例可資參照，而現 行民法第861條第1項前段明定「抵押權所擔保者為原債權、 利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用」，其立法理 由略以「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔 保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確」，是
除當事人間有除外之約定，抵押權所擔保者，原及於本金、 利息及違約金，現行法不過係將以上開判例意旨及法理而予 以明文化而已。
⑵民法第861條第2項部分：按物權在修正施行前發生者，除本 施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物 權編施行法第1條後段定有明文。而民法第861條第2項固明 定「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給 付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前 五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」，惟此乃96年 9月28日施行之修正條文，而林妙芸係於93年9月6日即已將 系爭房地設定抵押權予余永宸、李月女，並於斯時以抵押權 設定契約書約定利息、遲延利息及違約金，堪認系爭抵押權 設定於民法第861條第2項增訂施行前業已完成，依前揭民法 物權編施行法第1條之規定，系爭抵押權既係發生在民法第 861條第2項施行前，且亦查無何溯及既往之特別規定，則系 爭抵押權自不適用前揭「五年內發生及於強制執行程序中發 生者為限」之限制。
⒉綜上，系爭抵押權擔保之範圍，若當事人間無特別之排除約 定，則無論於96年9月28日民法第861條第1項修正施行前、 後，均包括原債權、利息、遲延利息及違約金，而就民法第 861條第2項就利息、遲延利息及違約金以5年內發生及於強 制執行程序中發生者為限之限制，亦因系爭抵押權係在該規 定修正施行前即已設定發生，是此部分之限制於本件亦無適 用之餘地，合先敘明。
㈣原告代位林妙芸主張系爭分配表表一次序18、次序19即余永 宸、李月女第二順位抵押權「債權利息」項下之「利息」與 「其他利息」欄係重複計算、逾5年利息部分無請求權，有 無理由？倘有理由，金額應以若干為當？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權 行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保 存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或 審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行 擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法 院院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成 之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於 債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使 。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人 得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判 決意旨參照）。次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法
律所定期間較短者，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費 、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給 付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條 分別定有明文。
⒉經查：
⑴余永宸部分：系爭抵押權所擔保之系爭A債權原本為3,000,0 00元，而林妙芸所有之系爭153地號土地經拍定並作成系爭 分配表表一，其中次序18即余永宸之第二順位抵押權「債權 利息」項下之「利息」（即約定利息）與「其他利息」（即 遲延利息）均自93年9月3日計算至106年4月27日止，金額均 為7,594,521元（審重訴卷第35頁），惟余永宸已表明不請 求「利息」部分（本院卷第52頁），故關於系爭分配表表一 次序18余永宸第二順位抵押權之「利息」金額7,594,521元 應予剔除。又利息之請求權因5年間不行使而消滅，惟林妙 芸迄未提出時效抗辯，顯係怠於行使權利，原告因保全債權 ，自得以自己名義，代位林妙芸行使其權利。依此，余永宸 所得受分配之遲延利息應為3,000,000元（計算式：本金3,0 00,000元×週年利率20%×5年＝3,000,000元），惟系爭分 配表所列余永宸得受分配之遲延利息為7,594,521元，徵諸 上開說明，原告代位林妙芸主張余永宸就超過5年之遲延利 息即逾3,000,000元之部分應予剔除，不得列入分配，即屬 有據。
⑵李月女部分：系爭抵押權所擔保之系爭B債權原本為3,000,0 00元，而林妙芸所有之系爭153地號土地經拍定並作成系爭 分配表表一，其中次序19即李月女之第二順位抵押權「債權 利息」項下之「利息」（即約定利息）與「其他利息」（即 遲延利息）均自93年12月3日計算至106年4月27日止，金額 均為7,444,932元（審重訴卷第35頁），核情約定利息與遲 延利息應非同時起算，此部分亦未據李月女舉證以明，是原 告主張二筆利息重複計算，應屬有據。參以李月女之消費借 貸債權以系爭B本票為憑證，到期日均為93年12月3日，林妙 芸屆期未清償而陷於給付遲延，經李月女聲請裁定強制執行 獲准（審重訴卷第126頁），而利息之請求權因5年間不行使 而消滅，惟林妙芸迄未提出時效抗辯，顯係怠於行使權利， 原告因保全債權，自得以自己名義，代位林妙芸行使其權利 。依此，李月女所得受分配之遲延利息應為3,000,000元（ 計算式：本金300,000元×週年利率20%×5年＝3,000,000元 ），惟系爭分配表所列李月女得受分配之遲延利息為7,444, 932元，徵諸上開說明，原告代位林妙芸主張李月女就超過5 年之遲延利息即逾3,000,000元之部分應予剔除，不得列入
分配，即屬有據。
㈤原告代位林妙芸主張系爭分配表表一次序18、次序19即余永 宸、李月女第二順位抵押權債權原本所約定之違約金過高， 有無理由？倘有理由，應酌減至若干為當？
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若 所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減 ，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法 院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。 ⒉系爭抵押權擔保系爭A、B債權約定違約金為月息2分半，年 息高達30%，雖系爭分配表僅以年息20%計息（參系爭分配表 附註欄第8點），然與違約金年息合計高達50%，逾民法第20 5條約定利率最高限制。本院審酌余永宸、李月女並未舉證 就借款債權有何特別運用，及因債權未能及時獲償除利息損 失外更受有何損害，況林妙芸亦已以系爭房地設定抵押權予 余永宸、李月女作為擔保，其貸款風險衡情較無擔保品之借 貸情形為低，且余永宸、李月女除違約金外尚得請求遲延利 息週年利率20%，已高於近年來國內貨幣市場大幅調降之利 率甚多，縱余永宸同意就違約金年息逾20%部分不再請求， 仍顯屬過高，對林妙芸有失公平，況系爭A、B債權屬民間借 貸，而因民間借款手續便利、借款取得時間較銀行放貸快速 ，衡諸一般常情，貸與人（債務人）本需承擔較高之成本風 險，且放貸人（債權人）通常亦預期可取得較高之收益而同 意貸放。故違約金債權約定之年息，若酌減為與利息之20% 合計為20%，並未超過民法第205條法定最高利率限制，應屬 合理適當，爰採為酌減之論據。是余永宸、李月女不得再請 求違約金，故系爭分配表表一次序18關於余永宸之第二順位 抵押權「債權利息」欄之違約金11,550,000元，及次序19關 於李月女之第二順位抵押權「債權利息」欄之違約金11,322 ,500元（審重訴卷第35頁），均應予以剔除，不列入分配。 ㈥原告主張剔除：①余永宸於系爭分配表表一次序4併案執行 費1,339元、次序18第二順位抵押權之債權原本3,000,000元 及利息、違約金、其他利息，及表二次序5併案執行費22,66 1元、次序21表一分配不足之債權原本29,739,042元；②李 月女於系爭分配表表一次序5併案執行費1,339元、次序19第 二順位抵押權債權原本3,000,000元及利息、違約金、其他 利息，及表二次序6併案執行費22,661元、次序22表一分配 不足之債權原本29,212,364元，有無理由？ ⒈按民事強制執行，其執行標的金額或價額5,000元以上者，
每百元收7角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算，強制 執行法第28之2條第1項後段定有明文。而臺灣高等法院民事 訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4條並規定：強制 執行，其執行標的金額或價額5,000元以上者，執行費依強 制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵七分之一。 ⒉經查：
⑴余永宸部分：系爭分配表一記載次序4余永宸之併案執行費 為1,339元，表二記載次序5余永宸之併案執行費為22,661元 ，合計24,000元，係以余永宸所陳報之債權額3,000,000元 之千分之八據以計算而得（計算式：本金3,000,000元×0.0 08＝24,000元，參審重訴卷第37頁系爭分配表附註欄第6點 ），並依系爭分配表表一、表二拍賣金額比例約為0.06：0. 94而為計算（參系爭分配表附註欄第2點），而系爭抵押權 所擔保余永宸對林妙芸之3,000,000元消費借貸債權確屬存 在，亦經本院認余永宸此部分之抗辯為有據，是原告請求剔 除余永宸上述併案執行費，並無理由。又原告已代位林妙芸 就系爭分配表表一次序18余永宸之第二順位抵押權之利息部 分主張時效抗辯，即於超過3,000,000元之利息部分不得列 入分配，及經本院酌減違約金後，就違約金部分不得列入分 配，而余永宸並同意不請求「利息」欄所示金額7,594,521 元，已如前述，則余永宸於系爭分配表表一次序18之債權原 本為3,000,000元，至「其他利息」逾3,000,000元部分及「 利息7,594,521元」、「違約金11,550,000元」均予剔除後 ，合計受分配金額應更正為6,000,000元（計算式：本金3,0 00,000元＋其他利息3,000,000元＝6,000,000元）。因余永 宸於系爭分配表表一次序18第二順位抵押權「分配比率」記 載為0即未獲任何分配（審重訴卷第35頁），則系爭分配表 表二次序21余永宸表一分配不足之債權原本欄即應更正為 6,000,000元，原告請求剔除逾上開範圍部分，並無理由。 ⑵李月女部分：系爭分配表一記載次序5李月女之併案執行費 為1,339元，表二記載次序6李月女之併案執行費為22,661元 ，合計24,000元，係以李月女所陳報之債權額3,000,000元 之千分之八據以計算而得（計算式：本金3,000,000元×0.0 08＝24,000元，參審重訴卷第37頁系爭分配表附註欄第6點 ），並依系爭分配表表一、表二拍賣金額比例約為0.06：0. 94而為計算（參系爭分配表附註欄第2點），又系爭抵押權 所擔保李月女對林妙芸之3,000,000元消費借貸債權確屬存 在，亦經本院認李月女此部分之抗辯為有據，是原告請求剔 除李月女上述併案執行費，並無理由。而約定利息與遲延利 息為重複計算，業經本院認定如前，又原告並已代位林妙芸
就系爭分配表表一次序19李月女之第二順位抵押權之利息部 分主張時效抗辯，即於超過3,000,000元之遲延利息部分不 得列入分配，是系爭分配表表一次序19李月女之第二順位抵 押權之債權原本為3,000,000元，至「其他利息」逾3,000,0 00元部分及「利息7,444,932元」、「違約金11,322,500元 」予以剔除後，合計受分配金額應更正為6,000,000元（計 算式：本金3,000,000元＋其他利息3,000,000元＝6,000,00 0元）。因李月女於系爭分配表表一次序19記載「分配比率 」為0即未獲任何分配（審重訴卷第35頁），則系爭分配表 表二次序22李月女表一分配不足之債權原本欄即應更正為6, 000,000元，原告請求剔除逾上開範圍部分，並無理由。 ㈦原告主張其於系爭分配表表一次序31普通債權（含本金、利 息）及表二次序34表一分配不足之債權金額（含本金、利息 ），均應更正為8,097,720元，有無理由？ 原告雖主張於剔除余永宸、李月女應受分配金額後，其於系 爭分配表表一次序31普通債權應更正為8,097,720元、表二 次序34即表一分配不足額之債權金額亦應更正為8,097,720 元云云，惟原告係執系爭支付命令聲請強制執行，經本院以 106年度司執字第11439號清償債務強制執行事件受理後併入 系爭執行事件執行，此經本院調閱上開卷證核閱無訛。依系
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