臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第691號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳烈柱
選任辯護人 陳怡衡律師（法律扶助律師）
被 告 曾三乙
選任辯護人 蔡尚樺律師（法律扶助律師）
被 告 鄒怡苹
選任辯護人 謝殷倩律師（法律扶助律師）
被 告 梁耀德
選任辯護人 彭大勇律師
被 告 李志雄
選任辯護人 鄒易池律師
趙元昊律師
被 告 江明郎
選任辯護人 陳俊隆律師
李長彥律師
被 告 胡立忠
選任辯護人 王奕淵律師（法律扶助律師）
被 告 梁文宗
選任辯護人 許書瀚律師（法律扶助律師）
被 告 劉義中
選任辯護人 何偉斌律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第4899、5407、6728號、105 年度偵字第18348 、
18378 、19326 、23220 、24388 、26337 號），起訴書所載犯
罪事實二部分，本院判決如下：
主 文
吳烈柱共同製造第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。曾三乙共同製造第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。鄒怡苹幫助製造第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。梁耀德共同製造第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。李志雄共同製造第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年肆月。江明郎共同製造第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年參月。胡立忠共同製造第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表一編號1 至20、附表二編號1 至7 、11、附表五編號1 所示之物，均沒收。
未扣案之李志雄持用行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
梁文宗、劉義中均無罪。
犯罪事實
一、吳烈柱、李志雄、江明郎、曾三乙、鄒怡苹、胡立忠、梁耀 德、黃偉銘（通緝中，另行判決）均明知愷他命經行政院公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品 ，不得非法製造，吳烈柱、李志雄、江明郎、曾三乙、胡立 忠、梁耀德、黃偉銘竟共同基於製造第三級毒品愷他命之犯 意聯絡，彼此間以吳烈柱所持用之行動電話（插用門號0000 000000號SIM 卡）、曾三乙所持用之行動電話（插用門號00 00000000號SIM 卡）、李志雄所持用之行動電話（插用門號 0000000000號SIM 卡）、江明郎所持用之行動電話（插用門 號0000000000號SIM 卡）相互聯繫，胡立忠、梁耀德前在大 陸地區，曾向「吳家榮」（音同）男子習得製造愷他命之方 法，先於民國105 年3 、4 月間，胡立忠即與曾三乙合作製 造愷他命，由曾三乙謀求李志雄提供資金，李志雄再找江明
郎各出資新臺幣（下同）100 萬元，合計共200 萬元為製毒 資金，吳烈柱則提供其位於桃園市○○區○○○路000 號住 處作為製毒之場地，再由胡立忠以前述資金購買製毒所需之 原料及如附表一編號1 至19、附表二編號1 至7 所示之材料 、設備，在上址內以附件所示之方法負責製造愷他命。製毒 期間即105 年6 月間某日，曾三乙、胡立忠將在前址完成之 半成品攜至曾三乙與鄒怡苹共同居住之桃園市○○區○○街 000 巷0 號內，嗣鄒怡苹於知悉上情後，仍基於幫助製造第 三級毒品愷他命之犯意，在上址內協助曾三乙抄寫製毒筆記 並出借脫水機、試用半成品，而為製毒行為提供助力，惟因 故未能順利結晶，胡立忠恐遭李志雄等人責怪，旋即離開且 避不見面，李志雄因聯絡胡立忠無著，且得知梁耀德知悉製 造愷他命之方法，遂邀同梁耀德至上開吳烈柱處共同製造愷 他命，梁耀德則另找黃偉銘共同參與，並於105 年6 月20日 、同年月22日在前開吳烈柱住處，以上開方法製造愷他命， 仍未能順利結晶。吳烈柱復於105 年7 月初，與黃偉銘在上 開住處製造愷他命，並於105 年7 月28日、同年8 月8 日將 半成品交由黃偉銘試用，惟仍無法順利製成愷他命而未遂。二、嗣為警持搜索票，分別於105 年8 月17日，在桃園市○○區 ○○○路000 號吳烈柱住處，扣得如附表一所示之物；於10 5 年10月18日，在桃園市○○區○○街000 巷0 號鄒怡苹住 處扣得如附表二所示之物；於105 年10月18日，在桃園市○ ○區○○街00巷00號5 樓曾三乙住處扣得如附表三所示之物 ；於105 年11月1 日，在桃園市○○區○○○街00巷0 號6 樓李志雄住處扣得如附表四所示之物；於105 年11月1 日， 在桃園市○○區○○街00巷00號及埔新路138 之1 號3 樓江 明郎住處扣得如附表五所示之物。
三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局偵查第四大隊及基隆市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、江明郎、胡立忠部分： 本判決所引用之供述（含被告之自白）、非供述證據，被告 吳烈柱、曾三乙、梁耀德、江明郎、胡立忠及其等辯護人、 檢察官均未爭執證據能力，且經本院於審理期日提示予當事 人而為合法調查（吳烈柱部分見本院訴卷二第129 頁反面、 曾三乙部分見本院訴卷二第88頁及反面、梁耀德部分見本院 訴卷二第71頁反面、江明郎部分見本院訴卷二第176 頁反面
、胡立忠部分見本院訴卷二第191 頁反面；本院訴卷五第36 至88頁反面），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違 背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能 力。
㈡被告鄒怡苹部分：
⒈證人即被告胡立忠於警詢之證述無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即被告胡立忠於警詢時之陳述，係在審判外所為， 且無刑事訴訟法第159 條之3 規定得例外作為證據之事由， 被告鄒怡苹及其辯護人於準備程序中表示不同意該審判外之 警詢中之證述作為證據（見本院訴卷二第101 頁反面），揆 諸前揭規定，上開證人於警詢時之證述，不得作為認定被告 鄒怡苹有罪之積極證據。
⒉本判決所引用其餘之供述（含被告鄒怡苹之自白）、非供述 證據，被告鄒怡苹及其辯護人、檢察官均未爭執證據能力， 且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（見本院訴 卷二第101 頁反面；本院訴卷五第36至88頁反面），本院依 證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他 不得作為證據之情形，認均有證據能力。
㈢被告李志雄部分：
⒈證人即被告吳烈柱、梁文宗、劉義中、曾三乙、鄒怡苹、梁 耀德、江明郎、胡立忠、黃偉銘於警詢之證述均無證據能力 ：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即被告吳烈柱、梁文宗、劉義中、曾三乙、鄒怡苹 、梁耀德、江明郎、胡立忠、黃偉銘於警詢時之陳述，係在 審判外所為，且無刑事訴訟法第159 條之3 規定得例外作為 證據之事由，被告李志雄及其辯護人於準備程序中表示不同 意該等審判外之警詢中之證述作為證據（見本院訴卷二第 220 頁反面），揆諸前揭規定，上開證人於警詢時之證述， 不得作為認定被告李志雄有罪之積極證據。
⒉本判決所引用其餘之供述（含被告李志雄之自白）、非供述 證據，被告李志雄及其辯護人、檢察官均未爭執證據能力， 且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（見本院訴 卷二第220 頁反面；本院訴卷五第36至88頁反面），本院依 證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他 不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上開犯罪事實，迭據被告吳烈柱、曾三乙、鄒怡苹、梁耀德 、李志雄、江明郎、胡立忠於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱（吳烈柱部分見偵18348 號卷第7 至14頁、第42至46 頁、第65至67頁、第87至98頁、第125 至128 頁、第249 至 250 頁、本院聲羈436 號卷第6 至7 頁反面、本院訴卷二第 129 頁及反面、本院訴卷五第89頁反面；曾三乙部分見偵23 220 號卷一第121 至139 頁反面、第141 至142 頁、第219 至221 頁、偵26337 號卷一第118 至119 頁反面、偵23220 號卷二第82至83頁、本院聲羈567 號卷第13至14頁、本院訴 卷二第88頁、本院訴卷五第90頁；鄒怡苹部分見偵23220 號 卷一第188 至196 頁反面、第222 至224 頁、偵26337 號卷 一第130 至132 頁、偵23220 號卷二第30至32頁、本院聲羈 567 號卷第6 至7 頁反面、本院訴卷二第101 頁及反面、本 院訴卷五第90頁及反面；梁耀德部分見偵18348 號卷第138 至158 頁、第161 至166 頁、第168 至177 頁、偵23220 號 卷二第48至50頁、本院訴卷二第71頁及反面、本院訴卷五第 90頁反面至91頁；李志雄部分見偵24388 號卷一第10至20頁 反面、偵24388 號卷二第68至71頁、第101 至103 頁、本院 聲羈597 號卷第17至18頁反面、本院訴卷二第220 頁及反面 、本院訴卷五第91頁；江明郎部分見偵24388 號卷一第22至 35頁反面、偵24388 號卷二第72至75頁、第101 至103 頁、 本院聲羈597 號卷第16至18頁反面、本院訴卷二第176 頁、 本院訴卷五第91頁反面；胡立忠部分見偵26337 號卷一第5 至16頁、偵26337 號卷三第7 至10頁、第23至26頁、第31至 32頁、第36至37頁、本院聲羈646 號卷第6 至7 頁反面、本 院訴卷二第191 頁、本院訴卷五第91頁反面），復有證人即 被告胡立忠、曾三乙、梁耀德於本院審理中之證述可佐（胡 立忠部分見本院訴卷四第87至95頁反面；曾三乙部分見本院 訴卷四第96至102 頁反面；梁耀德部分見本院訴卷五第30至 35頁），並有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、相關證物責付保管單、通訊監察書、通訊監 察譯文（被告吳烈柱使用門號0000000000號、被告曾三乙使 用門號0000000000號、被告李志雄使用門號0000000000號、 被告江明郎使用門號0000000000號、被告梁文宗使用門號00 00000000號、被告劉義中使用門號0000000000號、被告鄒怡 苹使用門號0000000000號）、內政部警政署刑事警察局105 年10月3 日刑偵四字第1053302689號函暨105 年9 月20日刑 鑑字第1050078626號鑑定書、105 年8 月30日刑紋字第0000 000000號鑑定書、貨物通關查詢結果、扣押物品清單、被告
劉義中LINE對話翻拍照片、製毒筆記、行政院公報查詢之毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款附表三、第4 款附表四 修正草案總說明、內政部警政署刑事警察局107 年8 月14日 刑鑑字第1070077199號函暨文獻、臺灣高等檢察署98年1 月 8 日檢文清字第0981000014號函、被告梁文宗LINE對話翻拍 照片、製毒筆記翻拍照片、被告鄒怡苹謄寫製毒筆記翻拍照 片、被告李志雄翻拍手機內之照片、現場暨扣案物照片等在 卷足憑（見偵18348 號卷第17至28頁、第32至38頁反面、第 100 至119 頁反面、第130 至134 頁反面、偵18378 號卷第 19至22頁、第59至61頁反面、第83至91頁、偵19326 號卷第 31至46頁、偵23220 號卷一第143 至162 頁、第168 至185 頁、第203 至207 頁、偵24388 號卷一第58至60頁、偵2633 7 號卷一第19頁、本院訴卷三第54至141 頁、第151 頁及反 面、第153 至155 頁反面），足認被告吳烈柱、曾三乙、鄒 怡苹、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠之自白均與事實相 符，均堪採信。
⒉至被告鄒怡苹於審理中辯稱：因為我之前有施用過愷他命， 所以我只有幫忙試用，製毒筆記是還沒將半成品搬去我住處 時，曾三乙叫我抄的，脫水機是曾三乙借給胡立忠的云云（ 見本院訴卷五第91頁反面）。查被告鄒怡苹於警詢供承：一 開始我不知道曾三乙與胡立忠在製造愷他命，等到曾三乙與 胡立忠將製毒相關物品及愷他命半成品搬到我家放，我才知 道，我的脫水機有借給胡立忠去製造愷他命等語（見偵2322 0 號卷一第189 至196 頁反面、偵26337 號卷一第130 至13 2 頁），復於偵查中供承：製毒筆記是曾三乙叫我抄的，胡 立忠將製毒設備及半成品帶到我家時，我才知道他們在製造 愷他命，我借脫水機給胡立忠製造愷他命時，我就知道他們 要製造愷他命，我有拿打火機去點，有愷他命的味道等語（ 見偵23220 號卷一第222 至224 頁、卷二第30至32頁）；證 人即被告胡立忠於本院審理時證稱：我知道鄒怡苹有用愷他 命，當初我去找他們製造愷他命時，我已經有將製毒筆記給 曾三乙1 份，做到半成品時候，曾三乙帶我連同半成品到鄒 怡苹住的地方，當時鄒怡苹有在家，我們在那裡要將半成品 煉為成品時，我也有給鄒怡苹1 份製毒筆記，在鄒怡苹住處 製造愷他命時，我有向鄒怡苹、曾三乙借脫水機，當時他們 2 人在場，我們在樓下製造愷他命，鄒怡苹住在樓上等語（ 見本院訴卷四第87至95頁）；證人即被告曾三乙於本院審理 時證稱：當時我與鄒怡苹是男女朋友，我知道她有施用愷他 命，當時胡立忠拿半成品來的時候，她有問我那是什麼，我 跟她說是愷他命的半成品，我的字很醜，我有叫她抄寫製毒
筆記，製造愷他命過程中，胡立忠說要脫水機時，鄒怡苹好 像有在現場，我有借給他，我也有請鄒怡苹試看看等語（見 本院訴卷四第96至102 頁反面），足見被告鄒怡苹知悉被告 曾三乙、胡立忠等人在製造愷他命，仍為被告曾三乙抄寫製 毒筆記、出借脫水機、試用半成品而為製造愷他命提供助力 ，是被告鄒怡苹辯稱脫水機是曾三乙借給胡立忠云云，顯不 足採信。
⒊另被告李志雄、吳烈柱之辯護人則為其等辯護稱：被告胡立 忠、梁耀德向「吳家榮」（音同）學製毒，根本不具製造愷 他命之能力，且不能製造出愷他命，故被告等人所為僅屬不 能犯，且無犯罪之主觀犯意等語。惟查：
⑴證人即被告胡立忠於偵查中證稱：我曾經在大陸地區向「吳 家榮」學習如何製造愷他命，我和曾三乙討論是否要製造愷 他命，曾三乙就找李志雄出資，然後我拿了錢去買設備、鄰 酮、溴素以及其他化學溶劑，就在吳烈柱住處中開始製造， 把溴素滴進鄰酮，經過8 至10小時，加入胺水，繼續攪拌70 小時，再加化學溶劑，過濾出來變成黑色沙狀的物體，再去 煮水，再加胺水，在這個階段，應該會有白色乳狀的東西， 但我沒有做出來，我就跑走了等語（見偵26337 號卷三第7 至8 頁），復於審理中證稱：我去大陸地區以人民幣5 萬元 之代價向「吳家榮」學習如何製造愷他命，我有在網路上查 詢「吳家榮」資料，我才相信他會製造愷他命，當時「吳家 榮」有提供配方表及流程圖，他一步一步告訴我製毒流程， 我在旁邊抄寫成製毒筆記，他跟我說這樣可以製造出愷他命 ，後來我去找曾三乙，曾三乙他們就帶錢來，我就去買製毒 之器材，後來我依「吳家榮」所教的方式製造愷他命，但製 造出來是黑色，與「吳家榮」所說應該是白色不對，我就走 了等語（見本院訴卷四第87至95頁）；證人即被告梁耀德於 偵查中證稱：我跟胡立忠在大陸是向同一個師父學製造愷他 命，當時李志雄花錢找胡立忠製造愷他命，後來胡立忠跑掉 ，李志雄知道我有在大陸學習製造愷他命，他就找我加入製 造愷他命，他帶我到吳烈柱的住處，我在吳烈柱的住處是從 第一階段開始做，但做了4 天做不出來就離開等語（見偵23 220 號卷二第48至49頁），復於審理中證稱：我當時經由朋 友知道「吳家榮」在臺灣有成功製造愷他命，他當時跑路到 大陸地區教人製造愷他命，我就花人民幣5 萬元去大陸向他 學習製造愷他命，當時他拿2 、3 張紙讓我抄，就像老師教 學生一樣，我有帶製毒筆記去吳烈柱住處，我到現場看到他 們的製毒筆記跟我的差不多，我按照製毒筆記上面的步驟做 到最後，但沒有做出鹽酸羥亞胺，我也有在吳烈柱住處由胡
立忠留下之東西接著製造，但沒有做出愷他命，我沒有辦法 判斷是哪一個製程或材料有錯誤等語（見本院訴卷五第30至 34頁反面），復有製毒筆記在卷可稽（見偵23220 號卷一第 181 至185 頁），足見被告胡立忠、梁耀德均以人民幣5 萬 元為代價，至大陸地區向「吳家榮」學習製造愷他命，而對 製造愷他命之流程知之甚詳。
⑵按一般愷他命六大階段製程為：①格林納反應階段；②取代 階段；③溴化階段；④胺化階段；⑤異構化階段；⑥純化結 晶階段；且常見愷他命製造方式以鄰- 氯苯基環戊基酮經溴 化反應、胺化反應（反應試劑常為甲胺）生成鹽酸羥亞胺， 而後進行異構化反應（溶劑常為苯甲酸乙酯）、純化結晶階 段生成愷他命結晶，此有內政部警政署刑事警察局107 年8 月14日刑鑑字第1070077199號函暨文獻、臺灣高等檢察署98 年1 月8 日檢文清字第0981000014號函在卷可佐（見本院訴 卷三第153 至155 頁反應），又鄰- 氯苯基環戊基酮為製造 「鹽酸羥亞胺」之先驅原料，可製造愷他命毒品，此有行政 院公報查詢之毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款附表三 、第4 款附表四修正草案總說明在卷可參（見本院訴卷三第 151 頁及反面），佐以本案扣案如附表一所示之證物，編號 11、13液體經送驗檢出甲胺成分，編號14液體經送驗檢出苯 甲酸乙酯成分，編號18液體經送驗檢出鄰- 氯苯基環戊基酮 成分，此有內政部警政署刑事警察局105 年9 月20日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可考，是扣案之物經鑑定檢出鄰 - 氯苯基環戊基酮成分，而鄰- 氯苯基環戊基酮為製造鹽酸 羥亞胺之先驅原料，鹽酸羥亞胺則為製造愷他命之先驅原料 ，況且現場亦扣有作為胺化反應試劑之甲胺及進行異構化反 應溶劑之苯甲酸乙酯，如前所述，足見被告胡立忠、梁耀德 確有製造愷他命之能力及原料、設備，而開始製造愷他命， 雖未能完成愷他命成品，惟依被告胡立忠等人主觀上之犯罪 計畫，被告胡立忠、梁耀德均已實行製造愷他命之必要關聯 行為，已著手而未能發生犯罪之結果，是為未遂犯。 ⑶按刑法第26條之不能未遂係指行為不能發生犯罪之結果又無 危險者，即行為人行為當時，其著手行為本質上絕對不能達 成既遂，且以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之 因果法則判斷無危險者。此所謂「危險」，不能純以法益是 否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公 共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法 和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於 公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情； 若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法
益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院101 年 度台上第4645號、97年度台上字第351 號判決意旨參照）。 被告胡立忠、梁耀德於製造毒品時，係本於其等之前去大陸 所受到的製造毒品訓練及知識，以其等自行購買之物品及原 料，而著手於製造毒品之行為，被告吳烈柱、曾三乙、李志 雄、江明郎等人均認為如此必然可製造出愷他命，從被告胡 立忠、梁耀德之客觀行為（包括：透過赴大陸專程學習製造 毒品、購買製毒之設備及原料）觀之，一般人均足以預期結 果之發生，已生侵害法益之危險，客觀上仍可能導致既遂， 足以推認被告胡立忠、梁耀德於著手時並非不能，是被告胡 立忠、梁耀德之著手行為並非刑法第26條之不能未遂，堪以 認定，被告李志雄、吳烈柱此部分抗辯亦無理由。 ⒋綜上，本案被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎 、胡立忠等人所為上開共同製造第三級毒品未遂犯行，被告 鄒怡苹所為上開幫助製造第三級毒品未遂犯行，事證明確， 均堪認定。
㈡論罪科刑：
⒈按刑法上之幫助犯，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號 、65年台上字第3773號判例要旨參照）。準此，未參與實行 犯罪構成要件之行為，僅出於幫助之意思提供助力者，僅該 當於刑法上之幫助犯，而非共同正犯。查被告鄒怡苹係抄寫 製毒筆記、出借脫水機、試用半成品，無實際參與製造愷他 命之構成要件行為，此外，在無證據證明被告鄒怡苹係以正 犯非以幫助之犯意參與犯罪之情形下，應認被告鄒怡苹所為 係幫助犯而非正犯行為。是核被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德 、李志雄、江明郎、胡立忠所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第3 項之製造第三級毒品未遂罪；被告鄒怡 苹所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項之幫助製造第三級毒品未遂罪。公訴意 旨認被告鄒怡苹均係製造第三級毒品未遂罪之共同正犯，容 有誤會，惟此無庸變更起訴法條，附此敘明。
⒉被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠、 黃偉銘就前揭製造第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
⒊被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠之 製造第三級毒品未遂犯行、被告鄒怡苹之幫助製造第三級毒 品未遂犯行，均係基於同一製造第三級毒品、幫助製造第三 級毒品之目的，於密切接近之時間及地點實施製造第三級毒 品、幫助製造第三級毒品之行為，各行為之獨立性極為薄弱
，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬 接續犯。
⒋被告李志雄於104 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院以104 年度士簡字第520 號判決判處有期徒刑3 月確定， 並於104 年11月10日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷足憑，被告李志雄於前案有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依法加重其刑。
⒌被告鄒怡苹為製造第三級毒品愷他命之幫助犯，爰依刑法第 30條第2 項，按正犯之刑減輕之。被告吳烈柱、曾三乙、梁 耀德、李志雄、江明郎、胡立忠已著手於製造第三級毒品愷 他命之行為而未遂，被告鄒怡苹幫助製造第三級毒品愷他命 而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之 （被告李志雄之刑，則依法先加重後減輕之）。 ⒍按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查 及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件 之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員 坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張 或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述 之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已 合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯 罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關 ，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式 者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別 ，自難認其已經自白犯罪（最高法院101 年度台上字第3884 號判決意旨參照）。查被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志 雄、江明郎、胡立忠就上開製造第三級毒品未遂犯行及被告 鄒怡苹就上開幫助製造第三級毒品未遂犯行等犯罪構成要件 事實，於偵查及本院審理時均坦白陳述，雖被告李志雄、吳 烈柱之辯護人為其等主張行為屬不能未遂，惟揆諸前開說明 ，此為辯護權之行使，仍不失為自白，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 ⒎被告吳烈柱、曾三乙、鄒怡苹、江明郎、胡立忠固請求依刑 法第59條減輕其刑，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減
輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第74 4 號判決意旨參照）。查製造毒品為政府嚴加查緝之重大犯 罪，被告吳烈柱、曾三乙、鄒怡苹、江明郎、胡立忠明知毒 品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當 危害。衡諸被告吳烈柱、曾三乙、鄒怡苹、江明郎、胡立忠 為上開犯行，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情而顯然可憫，參以被告吳烈柱、曾三乙、江明郎、胡 立忠上開製造第三級毒品未遂犯行及被告鄒怡苹上開幫助製 造第三級毒品未遂犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第 2 項及刑法第25條第2 項等規定減輕其刑，另被告鄒怡苹再 依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，是以，並無宣告處以上 開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被 告吳烈柱、曾三乙、鄒怡苹、江明郎、胡立忠所犯本案犯行 ，無適用刑法第59條之餘地。
⒏爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳烈柱、曾三乙、梁耀 德、李志雄、江明郎、胡立忠均明知第三級毒品愷他命具有 成癮性，足以戕害國人身心健康，僅因圖利而製造，助長施 用毒品惡習，危害社會治安匪淺，被告鄒怡苹亦明知上情而 予以幫助，所幸於警方查獲時尚未製成愷他命成品而未遂， 是其等所為自應受有相當程度之刑事非難；惟考量其等犯罪 後均坦承犯行之犯後態度、素行（詳臺灣高等法院被告前案 紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼 衡被告吳烈柱自述：職業「環保公司員工」、教育程度「國 中畢業」、家庭經濟狀況「小康」等語（見本院訴卷五第92 頁）；被告曾三乙自述：職業「人力仲介」、教育程度「國 中畢業」、家庭經濟狀況「普通」等語（見本院訴卷五第92 頁反面）；被告鄒怡苹自述：職業「清潔工作」、教育程度 「國中肄業」、家庭經濟狀況「普通」等語（見本院訴卷五 第92頁反面）；被告梁耀德自述：職業「做生意」、教育程 度「五專畢業」、家庭經濟狀況「小康」等語（見本院訴卷 五第92頁反面）；被告李志雄自述：職業「土地開發」、教 育程度「大學畢業」、家庭經濟狀況「小康」等語（見本院 訴卷五第92頁反面）；被告江明郎自述：職業「賣豬肉（服 刑前）」、教育程度「國中肄業」、家庭經濟狀況「小康」 等語（見本院訴卷五第92頁反面）；被告胡立忠自述：職業 「做生意」、教育程度「高中肄業」、家庭經濟狀況「普通 」等語（見本院訴卷五第92頁反面）之智識程度、家庭經濟
及生活狀況等一切情狀暨預防需求，分別量處如主文所示之 刑。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表一編號1 至19、附表二編號1 至7 所示之物，係 製造第三級毒品愷他命所用之物，業據被告吳烈柱、曾三乙 供承在卷（見本院訴卷五第76頁反面至77頁）；另扣案如附 表一編號20、附表二編號11、附表五編號1 所示之行動電話 （各含搭配門號SIM 卡1 張），分別係被告吳烈柱、曾三乙 、江明郎用以聯絡製造第三級毒品使用之物，有上開門號之 通訊監察譯文在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 ⒉未扣案之行動電話1 支（廠牌不詳，含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告李志雄持用以聯絡製造第三級毒品使用 之物，有上開門號之通訊監察譯文在卷可稽，且無確切證據 證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定共同 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒊其餘扣案如附表所示之物，無證據證明與本件製造毒品相關 ，自不得宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告梁文宗、劉義中與被告吳烈柱、梁耀德 、李志雄、黃偉銘共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯 絡，由被告梁文宗、劉義中尋找管道購置製造愷他命所需之 鄰酮、溴素及相關之化學原料。被告梁耀德、黃偉銘即分別 於105 年6 月20日、同年月22日前往桃園市○○區○○○路 000 號被告吳烈柱住處，以上開附件所示之方法著手製作愷 他命，惟仍無法順利製造愷他命成功。另被告吳烈柱於105 年7 月初，因向被告梁文宗告知有意製造愷他命，被告梁文 宗在被告吳烈柱住處見過如附表一編號1 至19、附表二編號 1 至7 所示之設備後，即介紹被告劉義中予被告吳烈柱認識 ，共同委由被告劉義中尋求管道購買製造愷他命之相關化學 原料，被告吳烈柱於105 年7 、8 月期間，仍延續前開犯意 ，與被告梁文宗、劉義中繼續著手共同製造愷他命，並於 105 年7 月28日，8 月8 日將半成品交由同案被告黃偉銘嘗 試將之製造成愷他命，惟仍無法順利製造愷他命成功而未遂 。因認被告梁文宗、劉義中共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之製造第三級毒品未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴
訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分 別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被 告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81 6 號判例要旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例要旨參照）。再按學理上所稱「幫助未遂」，係 指幫助犯之未遂犯而言，因該幫助者之助力行為，對於正犯 之著手實行行為或其結果之發生，不生助益作用，屬無效之 幫助，缺乏危害性，故基於謙抑原則，刑法不予非難，未若 刑法修正前第29條第3 項對教唆犯之未遂犯設有獨立處罰規 定。至以幫助他人犯罪之意思，於正犯著手實行前或實行中 或結果發生前，提供犯罪構成要件行為以外之助力，倘於通 常情況下，確足致犯罪結果易於發生，祇因正犯本身因素之