臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第478號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 游章勝
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第5836號），本院判決如下：
主 文
游章勝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、游章勝基於施用第一級毒品之犯意，於105 年5 月23日上午 10時25分許，為桃園市政府警察局大溪分局員警採尿時起回 溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳處所，以不詳之方式施 用第一級毒品海洛因1 次。嗣因另案拘提後，經警方於105 年5 月23日上午10時25分許採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈 嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、起訴合法性：
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰。
二、經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所 執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月
10日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以87年 度偵字第7291號為不起訴處分確定；嗣於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用毒品案件經臺灣板橋 地方檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官聲請強 制戒治並提起公訴，強制戒治部分經臺灣板橋地方法院（現 改制為臺灣新北地方法院，下同）裁定令入戒治處所施以強 制戒治，嗣於戒治期間再經該院裁定停止戒治，所餘戒治期 間付保護管束，於89年9 月2 日執行完畢；起訴部分，則經 臺灣板橋地方法院以88年度易字第4081號判決判處有期徒刑 6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參。準此，被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內再犯施用毒品罪，則本案施用毒品之時間，固 在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5 年以 後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察 官予以起訴，即無不合。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於 審判外作成之相關供述（書面）證據，當事人於本院準備程 序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反 法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權 ，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
參、實體事項部分：
一、訊據被告游章勝於本院審理中辯稱：我驗尿當天有尿在紙杯 ，我沒有把紙杯拿出來，在廁所時警察就拿去了，我也沒有 看到他倒，我沒有碰到那個罐子；我每次驗尿如果有吃毒品
的話，數值都好幾萬，不可能那麼少（本院按：檢驗數值詳 後述），我沒有施用毒品云云（本院卷36頁及背面）。二、本院認定被告犯罪事實的理由：
㈠被告受採尿檢驗之過程：
被告於105 年5 月23日10時25分許，經另案拘提，由被告同 意在桃園市政府警察局大溪分局採集之尿液檢體並當面封緘 ，送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果確呈嗎啡陽性 反應（嗎啡673ng/ mL ）等情，為證人即員警蕭興龍於偵查 中以職務報告記載、於本院證述明確（本院卷108-110 頁） ，並有檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於 105 年6 月1 日出具之報告編號UU/2016/00000000號濫用藥 物檢驗報告各1 份可參（毒偵卷20-21 頁）。且上開送驗紀 錄表已記載被告簽名、指印，編號Z000000000000 號亦屬相 符；而系爭採驗結果經（酵素）免疫分析法初步檢驗均為陽 性，嗣後經氣相層析質譜儀檢驗結果如上，可堪認定無訛。 ㈡相關鑑定：
1.被告所採驗尿液，已經先行於偵查中鑑定確認DNA-STR 型別 與被告「相符」（內政部警政署刑事警察局106 年2 月22日 刑生字第10600006386 號鑑定書，毒偵卷52頁及背面）。 2.被告對上述主張，要求鑑定「瓶身」的指紋（而非封條或送 驗紀錄表的指紋，本院卷36頁背面）。本院循其要求送鑑定 後，鑑定機關均未發現指（掌）紋，無從據此推認採驗過程 違反程序，或檢體有不一致的情形。
3.本院雖於審理中，再將「甲瓶」「乙瓶」送往比對，但未能 檢出足資比對之DNA-STR 型別（內政部警政署刑事警察局10 6 年12月18日刑生字第1068011791號鑑定書，本院卷72頁及 背面）。但依據上開刑事警察局鑑定書也明示：甲瓶尿液先 前已經鑑定如上（DNA-STR 型別與被告相符）。準此，本院 審理中鑑定，是否因檢體腐敗、裂解等各種不同原因，而導 致後來未能檢出足資比對之DNA-STR 型別，雖不得而知；但 其後的鑑定，並不是檢出與前次鑑定結果「相異」或「有其 他合理懷疑」的情形，仍然無法推翻偵查中的鑑定結果。 4.綜上，被告尿液檢體經採集、送驗過程，並無程序上足以影 響同一性的瑕疵，偵查中鑑定檢體DNA-STR 型別與被告也相 符；其餘「未能」有鑑定結果者，亦未能對上述積極事證產 生偏差的質疑或合理懷疑。
㈢被告尿液毒品代謝物的鑑定：
1.按初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫 用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性 ：一、安非他命類藥物：500 ng/mL 。二、鴉片代謝物：30
0ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應 再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗 結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥 物：（一）安非他命：500 ng/mL 。（二）甲基安非他命： 500 ng/mL ，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL 以上 。二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300 ng/mL 。（ 二）可待因：300 ng/mL 。此為毒品危害防制條例第33條之 1 第3 項授權訂定之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條 第1 項第1 款、第2 款以及第18條第1 項第1 款第1 目、第 2 目、第2 款第1 目、第2 目所明定。而氣相層析質譜儀是 由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析 儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射， 化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷的碎片或離子，經電場 加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀，可 測出其分子量和結構。依據質譜分析術專輯乙書記載，由質 譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助比 對，可正確無誤地分析出100 種以上常用之藥物等情，有行 政院衛生署管制藥品管理局94年5 月2 日管檢字第09400043 55號函可參，並屬本院辦理類似施用毒品案件職務上已知之 事項。
2.此外，本院另將「乙瓶」送往鑑定結果，依據氣相層析質譜 儀的鑑定方式，仍呈嗎啡陽性反應（內政部警政署刑事警察 局107 年8 月6 日刑鑑字第1070033132號鑑定書，本院卷92 頁）。
3.綜上，本件被告尿液檢體以氣相層析質譜儀方法檢驗結果， 先後均呈現嗎啡陽性反應，且無其他「偽陽性」疑慮的事證 。
㈣本院其他查證事項：
1.被告雖無爭執，但本院仍為澄清被告有無可能因其他醫療而 受有如採驗結果成分、或可代謝該等成分之用藥，職權函查 被告健保就醫紀錄。
2.經主管機關回覆的記錄顯示，被告健保就醫紀錄於105 年5 月23日採集尿液前，僅有105 年4 月間有前往牙醫（最後一 日是105 年4 月21日，衛生福利部中央健康保險署106 年5 月15日健保桃字第1063009829號，本院卷25、27頁）。則依 照被告前往的醫療處所、日期，無法合理懷疑被告因醫療而 受有（可代謝為）嗎啡的處置、遑論其處置用藥延伸至105 年5 月23日採集尿液時。準此，亦無從認定被告係因醫療原 因，而導致上述採驗結果。
三、關於施用毒品時間的認定：
關於被告「有無」施用毒品認定，業如上述；惟關於被告施 用毒品「時間」的認定，檢察官起訴書以被告施用第一級毒 品海洛因之時間，為採尿前回溯26小時。於本案被告否認施 用該毒品的情形下，本院採認施用毒品「時間」的依據，結 論雖與公訴意旨同；但其論理、依據仍有說明必要，分述如 下：
㈠司法實務見解多有以：依據行政院衛生署管制藥品管理局函 釋，引用Cone及Welch 發表於Jour nal of Analytical Tox icology （1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之 海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時 ，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更 短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平 均約可達17至26小時（引用函釋字號例如：90年5 月4 日管 檢字第93902 號92年2 月13日管檢字第0920000964號函及92 年7 月23日管檢字第0920005609號函），因此認定施用海洛 因者，尿液嗎啡的檢出時限，不論被告陳述的時點為何，均 應認定限於採尿回溯26小時之內（相關字號不予詳列）。 ㈡參照前述司法實務所指函釋及原文文獻所示（依照上述司法 實務所引用的原文文獻，應該是指Cone & Welch( 1991) ,F orensic DrugTesting for Opiates : I .Detection of 0 -Acetylmorphine in Urine as an Indicator of Recent Heroin Exposure ; Drug and Assay Considerations and Detection Times , Journal of Analytical Toxicology 1 5, p . 1-7。倘若無訛，則該實驗是以單一劑量3mg 、 6mg 來檢測6-乙醯嗎啡以及嗎啡的可檢出時間，隨著單一劑量的 不同，檢出的時限也有改變。不過，科學實驗的需求，對於 變項的控制需要相對精準、固定；「平均」可檢出時間也只 是代表「平均」，不代表最長或最短時限。
㈢再者，行政院衛生署管制藥品局之後也數度函釋、引用文獻 指出下述情形（其中也包括上開文獻，屬本院辦理類似施用 毒品案件已知事項），顯示檢驗施用海洛因之尿液代謝物檢 驗時限不必然在26小時之內：
1.依據Nieves Pizarro等人發表於Journal of Analytical To -xicology 之2002年報告，一般海洛因施用者尿液可檢出海 洛因代謝物最大時限為2-4 天；Yeh SY等人發表於J . Phar -macol . Exp . Ther . 之1976年報告，靜脈注射10毫克海 洛因96小時後，仍得於尿液中檢出嗎啡；並引用其他文獻， 指出尿液鴉片類閾值如為200ng/mL，檢出最大時限增為270. 3 小時（Reiter A ,2001）；以及靜脈注射70mg海洛因40小 時後，僅45% 劑量被肝臟代謝而排泄於尿液中（Dispositio
-n of Toxic Drugs and Chemicals in Man ,第5 版。上述 參見94年管檢字第0940011980號函）。 2.注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5 天內，於300ng/mL閾值下 ，測得陽性反應（Vandevenne ,2000）；成癮者注射海洛因 ，可檢出嗎啡濃度達300ng/mL以上之期間約為3-10天（Tara cha ,2005 。上述參見96年管檢字第0960012608號函）。 3.一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2-4 天；施用3 毫克單一劑量海洛因後48小時仍可在尿液中檢出 嗎啡成分、6 毫克單一劑量則為施用後60小時仍可在尿液中 測得嗎啡成分（Cone & welch ,1991）；另有研究指出研究 33名煙吸方式、26名靜脈注射方式施用海洛因受試者，於長 期施用海洛因後以美沙冬進行替代療法，受試者不再使用海 洛因，利用免疫分析法檢測尿液中鴉片類代謝物，發現有些 受試者停用海洛因後10天，尿液中仍可檢出鴉片類代謝物（ Taracha ,2005 。上述參見97年管檢字第0970002040號、09 70009577號函）。
4.依據文獻，靜脈注射或煙吸10-15 毫克海洛因，尿液可檢出 嗎啡時間為11-54 小時，而最大時限為11.3天（Verstraete ,2004 。上述參見97年管檢字第0970013096號函）。 ㈣小結：
綜上所述，其他一般施用毒品案件中，被告或有陳述自己施 用海洛因超越採尿前回溯26小時；依據上述資料，所能認定 犯罪時間，也並「不」當然限縮在採尿前回溯26小時之內。 但是，在本案的情形，被告既然否認犯罪，則檢察官以採尿 前回溯26小時作為被告施用毒品的期間，可以說是屬於上開 函釋所示可檢出嗎啡時限內「較為保守」的標準認定，應認 可採。
四、從而，被告系爭採驗過程、結果均無其他合理懷疑，且無從 認定其他偽陽性、或用藥所引發；本案積極證據可認被告上 開採驗結果，係如本判決事實欄一、所載之施用第一級毒品 海洛因所致。
五、綜上所述，本案積極事證洵堪認定，被告前開辯詞均無可採 。本件事證明確，應依法論罪科刑。
肆、論罪與累犯：
一、核被告於事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪。被告先前為供己施用第一級毒品 因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。
二、累犯：
被告於101 年間因施用毒品等案件，經本院以101 年度審訴
字第1711號判決分別判處有期徒刑1 年1 月、6 月，應執行 有期徒刑1 年5 月確定，於103 年6 月13日徒刑執行完畢乙 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。其於有 期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。伍、量刑：
爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及 刑事訴追，仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生 依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因， 其行為本應非難。另考量被告犯後態度，兼衡其犯罪動機、 目的、手段、其國中肄業之智識程度（被告戶役政連結作業 系統，本院卷5 頁）、生活狀況及素行等一切情狀；以及被 告先前雖因施用第一級毒品受追訴、處罰，若干判決已經宣 告1 年以上的刑度（不予詳述，卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表參照），但衡酌施用毒品之本質屬自戕行為，易致成 癮之特性；且被告本案犯行的時點距今已有一段時日，認被 告並無再以先前宣告刑度為基礎疊加之必要；本於刑罰之一 般預防及特別預防目的，量處如主文所示之刑，以資儆懲。依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官陳昭仁、吳建蕙、鄧瑋琪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
刑事審查庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 陳逸倫
法 官 施育傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭妤
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。