臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第115號
原 告 葉寶彰
訴訟代理人 徐國楨律師
被 告 葉寶興
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國107 年12月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用（含證人日旅費）新臺幣壹拾萬陸仟參佰肆拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件兩造間為兄弟關係，原告以民國66年間先 人價購而得之家產，曾於71年間為分配協議暨彼兄弟倆間有 借名登記之約定，被告明知卻故為違反而有侵權行為及不當 得利，爰此起訴聲明求為被告應給付原告新臺幣（下同）1, 066 萬元及其遲延利息，嗣於訴訟進行中，變更聲明求為被 告應將附表所示兩筆土地所有權應有部分均為2 分之1 ，各 移轉登記予原告（見本院卷第61頁書狀、第65頁筆錄），其 所為之變更係請求之基礎事實同一，卷證利用復具共通性， 核無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：兩造及另外3 名兄弟共5 人，分別繼承先人土地 遺產，原告為第五房，被告為第三房，其中新竹縣○○市○ ○段000 ○地號多筆土地係由兩造取得，彼兄弟倆權利各2 分之1 ，原告只是將自己2 分之1 應有部分借名登記在被告 名下，事後原告為免被告擅自處分土地，以保障自己前述2 分之1 權利，乃與被告協議在屬於兩造共有之土地上，設定 新臺幣（下同）3 千萬元之最高限額抵押權。茲為證明原告 有2 分之1 所有權及兩造間有借名登記契約存在，爰詳述兩 造間共有土地其處分經過，情形如下：
（一）89年7 月25日兩造訂立土地抵押權設定契約書，將兩造共 有各半但登記在被告1 人名下之竹北市竹北段194 、195 、198 、198 之1 、199 、367 、375 、377 、387 、38 7 之1 、388 、388 之1 、389 、389 之1 、390 、390 之1 ，共16筆土地設定最高限額3 千萬元抵押權予原告擔 保，因389 地號於92年間另行分割出第389 之2 地號土地 ，故實際設定最高限額抵押權之土地為17筆。（二）92年間，上開389 地號土地售予他人，兩造均分受得款， 原告為配合移轉土地，於92年9 月23日另行訂立土地他項
權利移轉變更契約書，將上述389 地號土地抵押權塗銷， 其餘16筆土地仍維持原來最高限額3 千萬元之抵押權不變 。
（三）93年間，上開195 、198 地號兩筆土地再售予他人，兩造 又均分受得款，原告為配合辦理所有權移轉登記，兩造再 於93年4 月28日另立土地他項權利移轉變更契約書，將19 5 、198 地號兩筆土地之抵押權塗銷，擔保土地由原來16 筆改為14筆，仍維持原來最高限額3 千萬元之抵押權不變 。
（四）99年間，377 地號土地另售他人，兩造均分受得款，原告 為配合移轉土地，兩造於99年8 月3 日再訂立土地他項權 利移轉變更契約書，將377 地號土地抵押權塗銷，抵押擔 保土地由14筆減為13筆，13筆土地仍維持原來最高限額3 千萬元之抵押權不變。
（五）100 年1 月間，兩造協議若干共有土地權利互換，即由一 方以四筆土地中權利2 分之1 與對方其他四筆土地權利2 分之1 互換，原告取得387 、387 之1 、388 、388 之1 共四筆土地，被告則取得390 、390 之1 、391 、391 之 1 共四筆土地，原告為配合辦理互易土地，兩造於100 年 1 月3 日另行訂立土地他項權利移轉變更契約書，將387 、387 之1 、388 、388 之1 、390 、390 之1 地號6 筆 土地自原設定契約中去除，新設定契約抵押權擔保土地由 原來13筆減為7 筆，並塗銷被告分得之390 、390 之1 地 號土地上之抵押權。至於391 、391 之1 地號兩筆土地亦 為兩造共有土地，因89年辦理設定最高限額抵押權登記時 ，代書疏未將391 、391 之1 地號二筆土地列為共同擔保 土地，故原告毋庸辦理塗銷該二筆土地抵押權，只須塗銷 被告分得之390 、390 之1 地號該二筆土地上抵押權，剩 下之7 筆土地亦仍維持原來最高限額抵押權3 千萬元數額 不變。
（六）最後兩造共有之7 筆土地分別為竹北段194 、198 之1 、 199 、367 、375 、389-1 、389 之2 地號，因100 年間 辦理竹北市成壠自辦農村社區土地重劃區開發計畫案，上 開194 、199 地號土地因分割增加如本判決附表編號1 及 編號2 即767 、767 之1 地號土地（下稱編號1 、編號2 土地），惟仍維持原來最高限額抵押權3 千萬元數額不變 ，故編號1 、編號2 土地仍為兩造共有，當無疑義。而重 劃後，原告多次向被告表示終止編號1 、編號2 土地之借 名登記契約，請求被告移轉各2 分之1 應有部份，被告均 置之不理，106 年間被告未徵得原告同意，擅自在編號1
、編號2 屬於兩造共有之土地上，興建自宅，原告曾於10 6 年5 月間向法院提出假處分聲請事件（106 年度裁全字 第18號），求為限制被告不得再繼續興建上開房屋，106 年6 月16日上午9 時30分兩造同在法院說明，原告代理人 再次對被告表示終止借名登記契約，因為編號1 、編號2 土地上已遭被告建有房屋，原告遂要求被告以另1 筆價值 相當之土地交換，但為被告所拒，故原告至遲業於106 年 6 月16日已明確表示終止借名登記契約。至此，兩造間借 名登記契約已為終止，原告爰依所有人之地位，求為如前 開變更後之聲明所示，並請求訊問證人曾淑媛、李濬孝。三、被告則以：編號1 、編號2 土地歸伊所有，伊在自己的土地 上蓋房子，跟原告有什麼關係，否認原告所述之借名登記， 所謂3,000 萬元抵押權設定是原告夫妻倆沒有經過伊同意就 去偽造辦理的，如果原告在106 年6 月15日前不處理抵押權 的話，伊就要去提告，原告是伊弟弟，當時大哥過世，印章 被二哥葉寶林拿去跟邱先生偽造契約偷賣土地，給伊知道以 後，所以邱先生的二份在伊名下等語，資為抗辯，爰答辯聲 明如主文所示。
四、經本院聽取兩造陳詞暨調查審理全部卷證後，依民事訴訟法 第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第3 款規定進行集中 審理，對於：「本院106 年裁全字第18號、107 年竹司調字 第89號（下稱調字卷）、107 年重訴字第115 號卷內所附地 政案卷登記申請書（影本）、土地登記簿、土地登記謄本， 其形式及內容之真正均不爭執」乙節列為不爭執事項，未據 兩造表示反對意見（見本院卷第160 ～161 頁筆錄），是應 可資作為本件判決論據之基礎；針對兩造爭執事項，即：「 原告主張系爭767 、767 之1 地號土地，雖登記為被告1 人 所有，然實為借名登記法律關係，為兩造兄弟2 人共有，因 而求為本件土地所有權移轉登記，有無理由？」，本院認定 如下：
（一）按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允 就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名 者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具 有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質， 應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公 序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民 法委任之相關規定，最高法院99年度台上字第1662號判決 意旨可資參見。
（二）次按，不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張
借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高 法院102 年度台上字第1833號、101 年度台上字第1775號 民事判決參見），主張有借名委任關係存在事實之原告， 於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存 在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條 前段規定之舉證行為責任。原告就上揭利己之待證事實， 茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實 存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為 必要（同法第282 條規定參照）。此時原不負舉證責任之 被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本 證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動而 予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三 人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法 院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是 否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之 原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高 法院103 年度台上字第1367號判決參看）。（三）經查，原告主張之借名云云，其說明及舉證上無非以所謂 3,000 萬元抵押設定始終存在於被告名義之土地暨兩造間 屢為平均分配竹北市土地售價得款等等情詞為其論據，且 經原告提出土地登記謄本、他項權利移轉變更契約書及抵 押設定影卷、支票存根影本等件在卷，並聲請訊問證人曾 淑媛、李濬孝，其中：
1、土地登記謄本、他項權利移轉變更契約書及抵押設定影卷 （附於調字卷第32～54頁，及本院卷第16～60頁、第104 ～122 頁、第168 ～216 頁）：
經比對本院106 年度裁全字第18號假處分事件卷宗資料（ 編外放影卷），原告於106 年5 月26日出具民事聲請假處 分聲請狀1 件，雖以兩造間就編號1 、編號2 土地有借名 關係為由，聲請對被告名下之編號1 、編號2 土地上之建 物及建物附近相關工程設施，被告均不得再繼續施工，以 上內容之假處分，而關於假處分之原因則經原告說明以： 「邱寶明（一房）、邱寶林（二房）、邱寶興（三房）、 邱寶材（四房）、邱寶彰（五房），自幼喪父（父：葉阿 南），由母扶養，因兄弟各思考創業，避免日後爭產，於 是在母舅71年6 月30日主持見證下，訂有分鬮契約書，共 有田地竹北豆子埔段、香山牛埔段、崙子段，三地出賣所 有金錢數，應各五分之一」（見外放影卷聲請狀第1 頁） 、「上揭崙子段土地，事後已依前開契約書約定，分別登 記予五兄弟名下，權利範圍各五分之一。因香山牛埔段土
地由一、二、四房分配，三房即葉寶興及五房葉寶彰二人 未分配香山牛埔段土地，故竹北豆子埔段土地（事後改為 竹北市竹北段）則由兩造均分，每人權利各二分之一，雖 全部登記葉寶興名下，為實質上為兩造共有，權利各二分 之一」等等各語（見外放影卷聲請狀第2 頁），然該份立 約日期為71年6 月30日分鬮契約書，係34年臺灣光復後逾 35年之文件，未依現代民法男女平等原則為之，立契約書 人僅有：大房葉徐玉綢、次房葉寶林、三房葉寶興、四房 葉寶材、五房葉寶彰，卻不含大姊葉林二妹、二姊葉貴妹 、三姊葉蘭妹（見外放影卷，聲證1 ：分鬮契約書影本， 本院卷第11～15頁，原證9 亦同），縱令於男系五兄弟彼 此間仍有拘束力，惟據證人四嫂即葉寶材遺孀曾淑媛在庭 結證稱：我知道分鬮契約書，當初是兄弟請舅舅來，那時 是我先生葉寶材寫的，以後所有的土地如果有變賣，兄弟 平分，現在牛埔段的土地，老大、老二、老四有分，老三 、老五沒分到，崙子段的土地是五兄弟平分各五分之一， 【竹北豆子埔段的土地以前是「老二」和「老三」在分， 權利歸誰，我不知道】，老五就是原告分到哪，我不太清 楚，我是聽說老三和老五有在講土地的事情，可是其中什 麼情形，我不知道，是聽小叔說的，其實內容及怎麼分， 我不知道等語在卷（見本院卷第82～85頁筆錄），核無任 何直接書證或人證可以支持原告所謂【竹北豆子埔段的土 地是約定由「老三」和「老五」2 人對分各半】云云之主 張。又於地政登記上，權利人為原告、義務人為被告，最 高限額3,000 萬元之抵押設定，僅係擔保物迭經變更減少 ，由17筆依次減至16筆、14筆、13筆、7 筆（依序見本院 卷第108 、113 、117 、121 頁），並據兩造向地政機關 提出之土地他項權利移轉變更契約書記載原因為：「本最 高限額抵押權所擔保之原債權未確定，擔保物減少」（見 本院卷第117 頁，立約日期99年8 月3 日；本院卷第121 頁，立約日期100 年1 月3 日），則上開最高限額3,000 萬元之抵押權及至100 年1 月3 日為止，所擔保之原債權 仍未確定，復據證人李濬孝即李濬孝地政士事務所執業代 書在庭結證稱：本件設定擔保物16筆或13筆或7 筆，為什 麼要這樣做，這些親屬間的問題，事務所不方便向客戶過 問，證人也不清楚原因等語在卷（見本院卷第158 ～159 頁筆錄），故前述擔保之【原債權】仍未確定之最高限額 3,000 萬元抵押權，依其文義尚不足作為推認本件爭點待 證事實【即約定竹北豆子埔段物權各半】存在之間接證據 。
2、支票存根影本（附於本院卷第97、103頁）： 原告迭以民事準備（四）狀及（五）狀，主張389 、195 及198 、377 地號土地出售時，皆有扣除相關費用後，由 兩造平分得款，原告亦因此受領支票（見本院卷第70～71 、92頁），且票款業已存入原告設於新竹市第三信用合作 社帳戶之事實（見原證10～11，本院卷第72～75頁帳戶封 面及內頁影本），惟審酌金錢交付其原因多端，形形色色 不一而足，且據原告提出之不動產買賣契約書，389 地號 土地出賣人係被告1 人（見本院卷第94～96頁，92年9 月 8 日買賣契約書影本）、195 及198 地號土地出賣人亦係 被告1 人（見本院卷第98～100 頁，93年4 月9 日買賣契 約書影本）、377 地號土地出賣人仍係被告1 人（見本院 卷第101 ～102 頁，99年8 月3 日買賣契約書影本），復 據被告在庭堅稱：所有權狀是二哥60幾年，伊耕種時交給 伊的等語在卷（見本院卷第87頁），故而該等支票存根充 其量僅足證明以上各筆土地曾由被告處分後得款之事實， 並不能證明係由原告自己管理、使用、處分，而以他方允 就該財產為出名之事實。
五、從而，茲由原告說明及舉證程度，依現存卷證並無直接或間 接證據證明原告主張之借名登記事實為真，即所稱借名登記 者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約 ，而本件遍查並無出名人與借名者間之借名登記意思表示其 合致所在，既無法證明兩造手足彼此間就竹北豆子埔段（重 測後為竹北市竹北段，參本院卷第127 ～153 頁，被告提出 土地登記舊簿）曾為借名登記之約定，原告即無所謂終止借 名登記後求為移轉所有權各2 分之1 云云之權利基礎，本件 原告之訴欠缺依據，其訴為無理由，難為准許，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列 ，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：本件第一審訴訟費用10萬6,344 元（包括 起訴裁判費10萬5,808 元及證人李濬孝日旅費536 元，均由 原告預繳，有收據兩紙在卷），應依民事訴訟法第78條規定 ，由敗訴之原告負擔，如主文所示。
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
民事庭 法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應按不服程度一併繳納上訴審裁判費暨添具繕本1 件。
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
書記官 吳月華
附表：
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│編號│地號（均新竹縣） │登記被告所有權權利│面積 │
│ │ │範圍、使用地類別 │平方公尺│
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│1 │竹北市○○段000地號 │全部、乙種建築用地│251.87 │
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│2 │竹北市○○段000○0地號│全部、乙種建築用地│252.53 │
└──┴───────────┴─────────┴────┘