臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第723號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭雅丰
選任辯護人 許卓敏律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5309號），本院判決如下：
主 文
鄭雅丰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月。扣案門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬柒仟伍佰元及三星牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹張沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元及三星牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年貳月。
事 實
一、鄭雅丰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持 用三星牌行動電話（門號0000000000號）連接上網使用通訊 軟體「LINE」作為聯絡販賣毒品之工具，而先後為下列行為 ：
（一）於民國106 年11月13日某時許，在新北市蘆洲區三民路與 民族路路口處某便利商店，以新臺幣（下同）27,500元之 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）予方士 俠、何秋敏，並收取價金27,500元（由方士俠、何秋敏匯 款至鄭雅丰指定帳戶內）。
（二）於106 年11月14日中午某時許，在新北市蘆洲區三民國中 門口，以12,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 8 公克予方士俠、何秋敏（由方士俠出面取貨），並收取 價金12,500元（由何秋敏匯款至鄭雅丰指定帳戶內）。嗣 於107 年1月30日下午5時45分許，經其同意於其位在新北 市蘆洲區民族路530巷1號住處進行搜索，並扣得上開門號 SIM卡1張。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，對被告鄭雅丰而言，性質上屬傳聞證據者 ，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據 能力（本院卷第217 頁），本院審酌上開證據資料作成時之 情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實 間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承 不諱（偵卷第428 頁，本院卷第157、218頁），核與證人 方士俠於警詢、偵訊時，及證人何秋敏於警詢時所述大致 相符（偵卷第80、320、324、391至393、411至412頁）， 並有上海商業儲蓄銀行蘆洲分行107年1月26日上蘆洲字第 1070000009號函及所附帳戶開戶資料與交易明細、臺北市 政府警察局北投分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、證人方士俠與何秋敏LINE對話紀錄截圖、 中國信託商業銀行股份有限公司107年5月17日中信銀字第 107224839060691 號函及所附存款交易明細資料等件在卷 可稽（偵卷第109至133、331、332、379至384頁），足認 被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參 照）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒
品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購 入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或只為原 價量出售之可能，況本案證人方士俠、何秋敏亦係以價購 之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉販售毒 品獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意 圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，皆應為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告所為2 次販賣第二級毒品犯行， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因①施用毒品案件，經本院以102年度審訴字第495 號判決處有期徒刑8月、5月，上訴後，再經臺灣高等法院 以103 年度上訴字第1801號駁回上訴確定；②過失傷害案 件，經本院以103年度交簡字第4522號判決處有期徒刑3月 確定；③施用毒品等案件，經本院以104年度審訴字第930 號判決處有期徒刑1年6月、9月，應執行有期徒刑1年10月 ，上訴後，復經臺灣高等法院以104年度上訴字第1932 號 駁回上訴確定，前開①、②案所示罪刑，嗣經本院以104 年度聲字第427 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並 與③所示罪刑接續執行，其中應執行有期徒刑1 年2 月部 分，業於105 年3 月15日執行完畢（於本案構成累犯）， 並於同年月16日起接續執行有期徒刑1 年10月部分，嗣於 106 年1 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束 期滿日為106 年12月26日（後又經撤銷假釋）等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分， 依刑法第65條第1 項規定不得加重外，就其他法定刑部分 ，皆應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。（三）又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 查被告就本案2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審 判中均自白犯罪，皆應依上開規定減輕其刑，並依刑法第 71條第1 項規定先加後減之（除無期徒刑部分不加重外） 。
（四）另被告雖主張其供出毒品來源為案外人陳芊旬，請求減輕 其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯 罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關 資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當 （最高法院104 年度台上字第2105號判決意旨參照）。經 查，被告雖曾向警方表示其係向陳芊旬購買甲基安非他命 云云，惟經檢察官偵查後，業已認陳芊旬罪嫌不足而對其 為不起訴處分確定，此有陳芊旬之臺灣高等法院被告前案 紀錄表及臺灣新北地方檢察署107 年11月30日新北檢兆愛 107偵5309字第1079004427號函暨所附107年度偵字第5311 號檢察官不起訴處分書、臺灣高等檢察署處分書各1 份在 卷可考（本院卷第167 至179 、195 至199 頁），是被告 即無符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品 來源，因而查獲其人、其犯行」之情形，依據前開最高法 院判決意旨，尚無從據此規定予以減輕或免除其刑。至本 院107 年度審訴字第1040號被告施用毒品案件，雖曾以被 告供出其毒品來源為陳芊旬而適用上開規定減輕其刑，然 查，該案判決時係以被告警詢之供述為其減刑依據，此有 該案判決書附卷可稽（本院卷第165 頁），惟於本案既經 檢察官於偵查後對陳芊旬為不起訴處分確定，而認無「因 而查獲」其共犯或正犯情事，即難再認被告本案亦有該當 前開減免其刑規定之適用，併此指明。
（五）至辯護人雖以被告智識程度不高，且無販賣毒品前科，本 案係因受友人所託，一時失慮始為販賣毒品犯行，請求依 刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之 行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一 切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則， 使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法 第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，係裁 判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度 刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法 院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所 為販賣第二級毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，法院 本得考量案件具體情形，於7 年以上至15年以下之有期徒 刑或無期徒刑間量刑；況被告所犯本案販賣第二級毒品罪 ，經依偵審中自白規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒 刑3 年7 月（因有累犯加重事由），較之被告本案販賣第 二級毒品數量非少、且該等販賣毒品犯行對於他人生命、 身體及社會治安之危害程度而言，實難認其有何科以最低 度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告本 案所涉販賣第二級毒品犯行，尚無從依刑法第59條規定減 輕其刑，附此敘明。
（六）爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當 途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心 理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性 格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家 財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計， 竟為謀其個人私利，而為販賣第二級毒品犯行，所為甚屬 不該，惟念其犯後尚知及時醒悟，坦承犯行，已見悔意， 再參酌其販賣毒品次數、數量與金額，及其販賣毒品之動 機、目的、手段，暨其家庭狀況、自陳為高職肄業之智識 程度、從事餐廳服務人員工作、經濟狀況普通等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。三、沒收部分：
（一）被告本件販賣第二級毒品所得27,500元、12,500元，雖均 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定， 諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
（二）扣案門號0000000000號SIM卡1張，為被告持供本案犯行所 用之物，此據被告於本院審理時供述明確（本院卷第 218 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收。
（三）未扣案三星牌行動電話1 支，亦為被告持供本案犯行所用 之物，此據被告於本院審理時供述明確（本院卷第219 頁 ），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第2 項但書、 第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
（四）至其餘扣案如附表所示之物，均係供被告施用毒品所用， 此據其供述在卷（偵卷第43頁，本院卷第218 頁），且公 訴人並未舉證證明該等扣案物品與被告所為本案犯行有關 ，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3 項規定，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官吳子新到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 吳智勝
法 官 陳佳妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳孝貞
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
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│編號│ 名稱 │ 數量 │
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│ 1 │玻璃球吸食器 │3個 │
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│ 2 │塑膠鏟子 │5支 │
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│ 3 │殘渣袋 │6個 │
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│ 4 │分裝袋 │12個 │
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│ 5 │電子磅秤 │1台 │
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│ 6 │海洛因（驗餘淨重0.613 │1包 │
│ │公克） │ │
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│ 7 │甲基安非他命（驗餘淨重│1包 │
│ │0.1088公克） │ │
├──┼───────────┼───┤
│ 8 │三星牌A8手機 │1支 │
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