臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1106號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐敏雄
選任辯護人 張敏玲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第29668號），本院判決如下：
主 文
徐敏雄共同販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑參年貳月。扣案含有第四級毒品硝西泮、耐妥眠之梅片壹包（驗餘淨重玖點參肆壹貳公克，含塑膠袋壹個）沒收。
事 實
一、徐敏雄明知硝西泮、耐妥眠（Nitrazepam）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第4 款所規定之第四級毒品，不得非法販 賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「Alisha」之 成年女子共同基於販賣第四級毒品之犯意聯絡，由「Alisha 」於民國107 年9 月14日下午6 時34分許，在不詳地點使用 手機連結網際網路，登入微信（We Chat ）通訊軟體之「娛 樂桃…（272 人）」群組，以「Alisha」為暱稱，張貼「需 要安排梅梅的跟我說很多位台費便宜又漂亮不打槍的唷價低 」等語之訊息，供不特定網友觀覽，伺機販售含上開第四級 毒品成分之梅片牟利，再由「Alisha」將毒品交付與徐敏雄 至指定地點交付毒品予買家並收取價金。適新北市政府警察 局新莊分局光華派出所員警執行網路巡邏勤務登入上開聊天 室時，發現「Alisha」張貼之上開訊息，察覺有異，遂與「 Alisha」商談交易細節，雙方約定於同日下午7 時50分許， 在新北市○○區○○路000 ○0 號麥當勞前碰面，由「Alis ha」以新臺幣（下同）3,500 元之價格，出售含第四級毒品 硝西泮、耐妥眠成分之梅片10片予喬裝買家之員警李子浩。 嗣徐敏雄於同日下午8 時許，持梅片10片抵達上址麥當勞與 員警李子浩進行交易，當場經員警李子浩查獲而未遂，並扣 得上開含第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分之梅片1 包（毛重 10.6885 公克，淨重10.3884 公克，驗餘淨重9.3412公克） 。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料， 檢察官、被告徐敏雄及辯護人均未爭執其證據能力，且於言 詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第59頁、第111 至114 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦認於107 年9 月14日下午8 時許，攜帶含第四 級毒品硝西泮、耐妥眠成分之梅片1 包至上址麥當勞，並為 員警李子浩查獲等情不諱，然矢口否認有何與「Alisha」共 同販賣第四級毒品犯行，辯稱：伊不認識「Alisha」，扣案 之梅片係伊當晚於超商巧遇伊擔任KTV 服務生時所認識之客 人，該客人送伊試吃的，伊到麥當勞是要買東西吃，不是要 交易毒品，伊不承認販賣第四級毒品云云；其辯護人則以： 本案無證據證明被告與「Alisha」共同販賣第四級毒品，也 無證據證明被告手持之梅片1 包，即係「Alisha」欲販賣予 員警之梅片10片等語，為其辯護。
㈠經查：
⒈新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警李子浩、胡秩寰 執行網路巡邏勤務登入上開聊天室時，發現真實姓名年籍不 詳、綽號「Alisha」之成年女子，於微信通訊軟體之「娛樂 桃…（272 人）」群組中張貼「需要安排梅梅的跟我說很多 位台費便宜又漂亮不打槍的唷價低」暗示販賣毒品之訊息， 遂喬裝買家與「Alisha」聯絡，雙方約定於107 年9 月14日 下午7 時50分許在新北市○○區○○路000 ○0 號麥當勞前 碰面，由「Alisha」以3,500 元之價格，出售含第四級毒品 硝西泮、耐妥眠成分之梅片10片予員警李子浩，「Alisha」 並於通訊軟體中稱「我請我朋友過去」、「有機會再讓你看 看我本人」表示將請共犯攜帶梅片到場交易此情，業據證人
即員警李子浩於偵查及本院審理中具結證述明確（新北地方 檢察署107 年度偵字第29668 號卷〈下稱偵查卷〉第175 至 177 頁、本院卷第106 至109 頁），核與員警李子浩、胡秩 寰與「Alisha」間之微信通訊軟體對話截圖照片11張、通訊 軟體對話譯文1 份內容相符（偵查卷第49頁、第54至58頁、 第45至47頁），堪信為真，足認本案係「Alisha」先表明販 賣梅片之意願後，再與員警達成販賣第四級毒品之合意，「 Alisha」並將指派共犯到場交付毒品及收取價金。辯護人為 被告辯稱：本案可能為陷害教唆云云，應屬無據。 ⒉再被告於前揭「Alisha」與員警約定交易之時間，至約定之 交易地點，經員警以現行犯逮捕後，當場查扣梅片1 包此節 ，業據被告於偵查及本院訊問時坦認不諱（偵查卷第85頁、 本院卷第24頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察 局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及毒品梅 片照片4 張附卷可查（偵查卷第27至33頁、第50頁、第53頁 ）。
⒊而本案被告遭查扣之梅片1 包，外觀上為8 顆完整圓錠、2 顆對半錠狀（約拼合為1 顆完整圓錠）及些許碎片粉末（估 略為1 顆），合計約為10顆，有扣案梅片之照片1 張存卷可 參（偵查卷第59頁）。且上開扣案之梅片1 包（淨重10.388 4 公克〈7 顆及些許碎片〉），取樣1 顆1.0472公克鑑定用 罄，驗餘淨重9.3412公克〈6 顆及些許碎片〉），經鑑定含 有硝西泮、耐妥眠成分，亦有臺北榮民總醫院107 年10月24 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙附卷可考（ 本院卷第83頁），並由鑑驗所取樣之梅片1 顆淨重為1.0472 公克、扣案之梅片1 包淨重合計為10.3884 公克，計算後足 認扣案之梅片1 包，其內之梅片數量確屬10片無誤，而與本 案「Alisha」與員警約定交易之數量相符。 ⒋稽之上情，苟被告未與「Alisha」共同販賣第四級毒品，何 以於約定時間、地點，攜帶「Alisha」約定販賣予員警之毒 品到場為警查獲，足認被告確有與「Alisha」共同販賣第四 級毒品，洵堪認定。
㈡被告及辯護人雖以下情置辯，然均無可採：
⒈被告雖辯稱：伊不認識「Alisha」，該包梅片是伊案發前， 在附近超商巧遇伊任KTV 之客人所送，並非「Alisha」給伊 要到麥當勞交易云云。惟被告於偵查中辯稱：案發當晚伊要 去麥當勞買東西，先到旁邊之便利商店，剛好遇到伊朋友， 伊不知道伊朋友之真實姓名、年籍或綽號，伊朋友問伊在KT V 做大夜班是否很累，並說有梅片可以幫助睡眠，因此給伊 該包梅片試用云云（偵查卷第83至85頁、第189 至191 頁、
本院107 年度聲羈字第388 號卷第23頁）；於本院訊問中仍 辯稱：伊當晚要去超商買東西，剛好遇到之前於KTV 擔任服 務生時的客人，該客人詢問伊最近過的怎樣，並說伊應該很 累，就從口袋拿1 顆梅片要給伊試吃，伊回說吃1 顆有用嗎 ？該客人即將整袋梅片送伊。因伊只是跑外場的服務生，並 不知悉對方的姓名、綽號或聯絡方式云云（本院卷第24頁） 。衡以梅片10片為違禁物，且價格非低，若無相當交情，自 無平白無故轉讓贈送之理，然被告卻無法提供任何關於該名 友人之姓名、年籍資料或聯絡方式以資查證，既無法證明確 有其人之存在，則此幽靈抗辯顯悖常情，自無可信。佐以被 告本案為警查扣之梅片1 包，其內確有梅片10顆此情，業如 前述，被告若非與「Alisha」共同販賣第四級毒品，豈會恰 巧攜帶相同種類、數量之毒品至「Alisha」與員警約定之交 易地點？足見被告所辯，顯屬子虛，不足採信。 ⒉被告再辯稱：伊到麥當勞時，是員警主動向伊招手，伊走近 後，員警詢問伊手握何物，伊回答「是梅片，怎麼了嗎」， 伊正納悶怎會有陌生人問伊這問題，員警直接將錢塞給伊， 隨後就有多名警察衝上來打伊將伊逮捕云云。然查，證人李 子浩於偵查中具結證稱：伊傳訊息給「Alisha」說伊已到麥 當勞，「Alisha」回訊息給伊稱會請朋友過來交易，之後被 告就走到伊身邊，對伊說「是你嗎」，並問伊錢，伊即掏出 錢，並跟被告說要先看東西，被告即拿出1 包梅片給伊，伊 算一下總共10顆，便將錢交給被告，之後便向被告表明警察 身分等語（偵查卷第176 頁）；於本院審理中亦證稱：「Al isha」與伊約在麥當勞交易，伊到場後，「Alisha」稱會請 朋友拿過來，之後被告就出現在伊面前，並點頭主動對伊搭 話，並說錢先拿來，伊說要先看東西，被告就將梅片交付給 伊，伊檢查確認是梅片後，就把錢交給被告，之後就出示證 件表明是警察等語（本院卷第106 至107 頁）。且以本案「 Alisha」與員警李子浩、胡秩寰以微信通訊軟體聯繫時，「 Alisha」已表明「我請我朋友過去」、「有機會再讓你看看 我本人」，並要求證人李子浩拍攝其所在位置之照片，以供 到場之共犯查對身分，此有微信通訊軟體對話截圖照片1 張 在卷可參（偵查卷第57頁），而以本案交易地點之麥當勞為 公共場所，人潮熙來攘往，若非被告主動向員警表明身分及 來意，證人李子浩豈會知悉被告身上攜有毒品梅片1 包？甚 而主動招手向被告示意、強迫被告與其進行毒品交易？足見 被告所辯，核屬卸責之詞。
㈢再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如
非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且硝西泮、耐妥眠本 無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需 雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對 於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險 評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被重罰之風險，足認被告主觀上係基於營利意圖而與「Alis ha」共同為販賣毒品犯行，至為灼然。
㈣末刑事訴訟法第163 條之2 既賦予法院就當事人聲請調查之 證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲 得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查 之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法（最 高法院76年台上字第3317號判例意旨參照）。被告於本院準 備程序雖表示其願接受測謊云云。然按測謊之證據方法，係 依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理 波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將 受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說 謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事 實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可 能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據。至辯護 人以：本案應待「Alisha」查獲後，傳訊「Alisha」即可證 明被告清白云云。但「Alisha」現正由員警另案偵辦中，此 據證人李子浩於本院審理中證述在卷（本院卷第109 頁）， 而以本案中由「Alisha」負責毒品廣告刊登、交易時、地、 數量及金額之磋商，由被告攜帶毒品到場交易、收取價金之 犯罪分工，縱「Alisha」到案，亦實難期待「Alisha」為不 利於自己及被告之證述，而自白共同販賣第四級毒品犯行。 本院綜合證人李子浩之證述、被告供述、上開與「Alisha」 之微信通訊軟體對話截圖照片、譯文，及被告身上所查扣之 梅片1 包等證據，認事證已明，自無送測謊鑑定或傳訊共犯 「Alisha」之必要。
㈤綜上所述，被告及辯護人所辯，均屬卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告與「Alisha」共同販賣第四級毒品之犯 行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按硝西泮、耐妥眠係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款 規定列管之第四級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第4 項、第6 項之販賣第四級毒品未遂罪。又毒品 危害防制條例，就第四級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有 暨持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（ 同條例第4 條第4 項、第5 條第4 項、第11條第6 項規定參 照），至單純持有第四級毒品未達純質淨重20公克以上者， 則未設刑罰，自不為罪，茲被告雖因販賣第四級毒品硝西泮 、耐妥眠而持有該等毒品，然被告身上所扣得含有第四級毒 品硝西泮、耐妥眠成分之梅片1 包，淨重為10.3884 公克， 顯未達20公克以上，則本案尚不生被告持有該等毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。
㈡又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣 、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地 點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係 構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字 第6329號判決意旨參照）。查本案員警李子浩係與「Alisha 」洽談毒品買賣之時間、地點、金額及數量等交易事宜，由 被告攜帶毒品至現場實際交易。被告與「Alisha」對彼此間 之犯罪分工當有所認識，且分別參與販賣毒品之構成要件行 為，揆諸前揭判例意旨，自堪認被告與「Alisha」有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告與「Alisha」以微信通訊軟體刊登前揭販賣第四級毒品 之訊息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第四級毒品 行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，素行尚可， 卻無視政府推動之禁毒政策，與「Alisha」共同圖利而著手 販賣第四級毒品予他人，所為助長毒品氾濫，誠屬不該，應 予非難；兼衡其犯罪動機、目的、手段、未婚、高中畢業、 自陳擔任KTV 服務生，月薪約3 萬5 千元、與家人同住之智 識程度及家庭經濟狀況，並審酌被告所欲販售之梅片數量僅
10片、可預期獲得之利益諒屬非高，但其犯後於偵查及審理 中虛編故事，誣指員警栽贓陷害而飾詞否認犯行，態度難認 良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品 為限。再該條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1 項第1 款（現已修訂為同法第38條第1 項） 之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號 判決意旨參照）。
㈡扣案之梅片1 包（毛重10.6885 公克，淨重10.3884 公克〈 7 顆及些許碎片〉，取樣1.0472公克鑑定用罄，驗餘淨重9. 3412公克〈6 顆及些許碎片〉），經鑑定含有硝西泮、耐妥 眠成分，有臺北榮民總醫院107 年10月24日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書1 紙附卷可考（本院卷第83頁）， 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品 ，屬違禁物，為被告及「Alisha」著手販賣之物，應依刑法 第38條第1 項宣告沒收。又盛裝上開第四級毒品之塑膠袋1 個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要， 同屬經查獲之第四級毒品，自均應依刑法第38條第1 項之規 定宣告沒收。至因鑑驗用罄之第四級毒品部分，既已滅失， 自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第6 項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。