臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1062號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 辜耀陞
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第20784 號），本院判決如下：
主 文
辜耀陞犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。扣案之第二級毒品大麻（驗餘淨重貳點柒陸公克）暨包裝袋壹個，沒收銷燬之；扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之。 事 實
一、辜耀陞明知大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，於民國107 年6 月22日某時許，以其 所有之不詳廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM 卡1 張）連結網際網路，以「玫瑰花（圖示）」之暱稱在微信（ WeChat）通訊軟體群組內刊登「新北優質玫瑰花玫瑰（圖示 ）有興趣可以加微信聊剩不多了」之販賣毒品訊息，適有警 員陳建瑜於107 年6 月28日執行網路巡邏時發現上開訊息， 即與辜耀陞聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）1,500 元之代 價交易大麻1 包之合意，並約定於同日18時56分後某時，在 新北市○○區○○路0 段000 號附近進行交易。嗣辜耀陞於 107 年6 月28日19時45分許，攜帶其於107 年5 月中旬某日 向真實姓名年籍不詳、綽號「小火龍」之人所購入而持有之 大麻1 包（淨重2.83公克、驗餘淨重2.76公克），前往上址 約定地點，並將上開大麻交付予陳建瑜而著手於販賣第二級 毒品之犯行時，即經陳建瑜當場表明身分並將辜耀陞逮捕而 未遂，並扣得上開大麻1 包（淨重2.83公克、驗餘淨重2.76 公克）及不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決 所援引之下列事證，或有部分證據屬被告辜耀陞以外之人於 審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告 及辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議， 又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待 證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘 非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有 自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局偵查 隊員警陳建瑜107 年6 月29日出具之職務報告、新莊分局偵 查隊（網路巡查）對話譯文、被告與員警陳建瑜以微信（We Chat）通訊軟體對話之翻拍畫面、自願受搜索同意書、新北 市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場及扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年 7 月31日調科壹字第10723017860 號鑑定書等在卷可稽（詳 臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第20784 號卷第29至41頁 、第51至57頁、第58至60頁、第85頁、第93頁），並有第二 級毒品大麻1 包（淨重2.83公克、驗餘淨重2.76公克）、不 詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等 物扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與 事實相符。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時
依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人 記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情， 職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品 予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗 之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第二 級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又被告 在微信（WeChat）通訊軟體群組內，向不特定多數人刊登暗 示販賣毒品訊息，並親送大麻予喬裝買家之員警，衡以兩人 並非至親好友，並無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無 從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其 豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代 購毒品之理？堪認被告所為上開販賣第二級毒品未遂之犯行 ，主觀上確實具有營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告 犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使 其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證 據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品 未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告已著手於販賣第二級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警 並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。復按犯毒品危害 防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查及本院準備 程序、審理時皆自白不諱（詳同上偵查卷第19至27頁、第75 頁；本院卷第38頁、第63頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑，並與上開減輕規定依法遞減之。三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者 自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費 鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社 會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意 販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告為高中肄業之智識程 度、從事洗車廠工作而家庭經濟勉持之生活狀況（詳本院卷 第62頁）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯 罪所生危害及犯罪後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚佳， 審酌被告並無深陷毒癮而反覆違犯毒品危害防制條例相關罪 名之情形，且被告案發時係因工作還未發薪水，家裡需用錢 而缺錢花用，一時失慮致罹刑典，其目前在洗車廠工作，月 薪約2 萬8,000 元，並需幫忙分擔家計等情（詳本院卷第65 頁），可知被告生活已步入正軌，經濟情況亦趨穩定，本院 綜合上開情狀，認被告經此偵審程序及科刑宣告，已能知所 警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟 自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生 觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2 項第5 款規定，諭 知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞 務，並依同法第93條第1 項第2 款諭知於緩刑期間付保護管 束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效 。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其 緩刑之宣告，附此敘明。
肆、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案之大麻1 包（淨重2.83公克、驗餘淨重2.76公克），為本案查獲之第 二級毒品，有前揭鑑定書在卷為憑，應依毒品危害防制條例
第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬；又因毒品鑑驗一 般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而 稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分 離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局 以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為 本院職務上已知之事實，是認前開盛裝大麻之包裝袋，其內 亦含有極微量之大麻殘留而無法析離，應整體視為查獲之第 二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬之；至檢驗取樣部分 ，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。二、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有 明文。扣案之不詳廠牌行動電話1 支暨門號0000000000號SI M 卡1 張，係供被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物 ，業經被告於警詢及偵查時供述明確，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官蔡妍蓁偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠
法 官 劉凱寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。