臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1056號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳哲譯
選任辯護人 余韋德律師（法律扶助）
被 告 王璽翔
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2499號），本院判決如下：
主 文
吳哲譯共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年；扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之、如附表編號5所示之物沒收。王璽翔共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年；扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之、如附表編號5所示之物沒收。 事 實
一、吳哲譯前(一)因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義 地院）以102年度易字第449號判決判處有期徒刑4月確定；( 二)因施用毒品案件，經嘉義地院以102年度易字第512號判 決判處有期徒刑7月確定；(三)因施用毒品案件，經嘉義地 院以102年度易字第687號判決判處有期徒刑7月確定。上揭( 一)至(三)各罪刑，嗣經嘉義地院以103年度聲字第185號裁 定定應執行刑有期徒刑1年3月確定，於民國103年11月7日縮 短刑期假釋出監併付保護管束，惟假釋經撤銷，尚餘殘刑1 月又8日。(四)因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下 稱士林地院）以104年度審易字第548號判決判處有期徒刑8 月確定；(五)因施用毒品案件，經士林地院以104年度審易 字第2093號判決判處有期徒刑9月確定。上開(四)(五)各罪 刑及上揭殘刑1月又8日接續執行，於106年3月26日縮刑期滿 執行完畢。詎其猶不知悔改，與王璽翔均知悉甲基安非他命 係第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟共同意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先推由吳哲譯 於106年12月8日某時許，在臺北市內湖區友人住處，以吳哲 譯所有門號0000000000號之行動電話連結網際網路，登入BA
ND通訊軟體「新北支援版執著糖果星城 飲料 精品3C刀具 武器」群組（下稱「BAND通訊群組」），並以暱稱「大頭」 之帳號在該群組發布「現在台北一台24000、半13000」、「 我有品質不錯的，要讓」等販毒訊息，招攬不特定人與之交 易，適新北市政府警察局永和分局得和派出所員警於107年1 月2日執行網路巡邏勤務時發現吳哲譯於「BAND通訊群組」 所發布之上開訊息，即以暱稱「台北/山姆/0000000/15.6/1 」之帳號與吳哲譯透過上開通訊軟體聯繫達成以新臺幣（下 同）2萬元之價格，向吳哲譯購買甲基安非他命2包之合意， 並約定於同年月3日1時許，在新北市○○區○○路000號麥 當勞永和中正店2樓內交付毒品及給付價金。嗣於同年月2日 23時4分許由王璽翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭 載吳哲譯前往交易地點，於抵達上開麥當勞2樓，由吳哲譯 先以BAND通訊軟體詢問佯裝買家之員警「我拿上來嗎？」， 警員回覆「恩」，再由吳哲譯指示王璽翔下樓自上開車輛內 取出裝有甲基安非他命2包之紙袋交與吳哲譯，再由吳哲譯 交付警員，吳哲譯、王璽翔遂當場為警員逮捕，而未能完成 毒品交易，並扣得上開如附表編號1、5、8所示之甲基安非 他命2包（毛重20.0871公克、驗餘淨重共計19.3747公克、 純質淨重17.9397公克）、吳哲譯所有上開行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、王璽翔駕駛之上開車輛內之 行車紀錄器記憶卡1張及如附表編號2至4、6至7所示等物品 ，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實
行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度台上字第5667號判決參照、107年度台上字第882號、106 年度台上字第374號判決均同此見解）。查本案被告吳哲譯 以所有門號0000000000號之行動電話連結網際網路，登入「 BAND通訊群組」，並以暱稱「大頭」之帳號在該群組發布「 現在台北一台24000、半13000」、「東西有好，」、「老板 不在家、跳樓大拍賣、華達硬猴糖、雙北-雙北佳、聽好囉 、6個-6個-6個、0000-0000、快快快…快私我」、「我有品 質不錯的，要讓」等訊息，散布販賣第二級毒品甲基安非他 命而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告吳哲 譯聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後（見偵卷第93 -102頁），由被告2人依約攜帶交易之毒品到達約定之交易 地點，待被告吳哲譯出面交易毒品，警方予以逮捕被告2人 ，足見本案警方僅係對原已具有犯罪故意之被告2人，以設 計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦 ，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則上開警方所實施之 作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型 之誘捕偵查」至明，揆諸上開說明，因「提供機會型之誘捕 偵查」，乃屬合法之偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「 釣魚」方式所蒐集之證據資料，應有證據能力，被告王璽翔 之辯護人辯稱，本案為「陷害教唆」無證據能力，顯屬無據 。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查(一)被告吳哲譯部分： 本判決所引用被告吳哲譯以外之人於審判外作成之相關供述 證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告吳哲譯及其辯護人於 本院準備程序未對證據能力有所爭執（見本院卷第167頁）
，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能 力。(二)被告王璽翔部分：證人即共同被告吳哲譯於警詢之 陳述，係被告王璽翔以外之人於審判外之陳述，經被告王璽 翔及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第167-168頁）， 且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，則證 人吳哲譯於警詢之陳述，無證據能力。證人吳哲譯、證人即 新北市政府警察局永和分局得和派出所陳彥名警員於偵查中 向檢察官所為之陳述，業經具結，復查無「顯有不可信之情 況」，且證人吳哲譯經本院以證人身分傳訊，並予被告王璽 翔暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，而證人陳彥 名部分，辯護人於本院審理時業已表示引用證人陳彥名於偵 查中之證述，並捨棄傳喚證人陳彥名（見本院卷第287頁） ，依刑事訴訟法第159條之1第2項，均得採為證據。三、本判決所引之下列非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟 法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 且經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，關於被告吳哲譯部分：業據被告吳哲譯於警 詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見107年度 偵字第2499號卷【下稱偵卷】第17-27、137-141、217-222 頁、本院卷第166、294、296頁），並經證人即共同被告王 璽翔於警詢及偵訊時證述在卷（見偵卷第29-37、137-141、 217-222頁）。關於被告王璽翔部分：查被告王璽翔於警詢 、偵訊及本院審理時均供稱，我於案發日駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車搭載吳哲譯一同前往上址麥當勞2樓，再 由吳哲譯叫我下樓自上開車輛內取出2包紙袋交與吳哲譯， 我與吳哲譯當場為警員逮捕，並扣得甲基安非他命2包（詳 附表編號1所示）、吳哲譯所有上開行動電話1支（含門號00 00000000號SIM卡1張，詳附表編號5所示）、我駕駛之上開 車輛內之行車紀錄器記憶卡1張及行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張，詳附表編號6、8所示）等物品在卷（見 偵卷第29-37、137-141頁）；且證人吳哲譯於偵查及本院審 理時證述：我與王璽翔幾乎每天都有聯絡，並常常在一起施 用毒品，王璽翔平常都在我身邊，什麼東西都是用我的，食 衣住行、生活費都用我的。而我以我門號0000000000號行動 電話連結網際網路登錄「BAND通訊群組」，並以暱稱「大頭
」之帳號在該群組發布「現在台北一台24000、半13000」、 「我有品質不錯的，要讓」等訊息之前，也有與被告王璽翔 一起討論過，且因為我要王璽翔駕駛上開車輛搭載我前往案 發地販賣毒品，我都有告訴王璽翔，所以王璽翔知道這次販 賣毒品之交易內容，到了案發地，我叫王璽翔下樓自上開車 輛內取出裝有甲基安非他命2包之紙袋至案發地，所以王璽 翔於案發前已知悉本案之毒品交易內容及也知道要去販賣毒 品等情節在卷（見偵卷第220-221頁、本院卷第277-284頁） ，而證人吳哲譯此部分證述內容，核與扣得之上開行車紀錄 器記憶卡勘驗內容結果：王璽翔清楚知悉搭載吳哲譯一同前 往案發地販毒之事實相符（詳後述），是證人吳哲譯於偵查 及本院審理證詞，此部分核與事實相符，應屬可採。此外， 上揭事實經證人即查獲警員陳彥名於偵查中、謝宗霖於本院 審理時證述查獲經過等情節在卷（見偵卷第173-175頁、本 院卷第285-287頁）；並有新北市政府警察局永和分局得和 派出所警員職務報告1份、警員與被告吳哲譯於BAND通訊軟 體對話內容暨訊息翻拍及蒐證照片共30張、新北市政府警察 局永和分局107年1月3日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表3份 、臺北榮民總醫院107年3月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號 毒品純度鑑定書1份、扣案之行車紀錄器記憶卡1張、臺灣新 北地方檢察署勘驗筆錄及行車紀錄器影像翻拍照片、新北市 政府警察局永和分局函送之行車紀錄器影像翻拍照片及譯文 1份、本院勘驗筆錄暨行車紀錄器畫面擷圖照片、新北市政 府警察局永和分局107年12月13日新北警永刑字第1073459 731號函暨所附被告2人之LINE對話紀錄1份附卷可稽（見偵 卷第47-48、49-53、57-65、67-73、93-107、155-164、181 -186、189、193-202頁、本院卷168-172、185-188、223-23 7、274-276頁）；復有如附表編號1所示之第二級毒品甲基 安非他命2包扣案可資佐證，從而，足認被告2人共同販賣甲 基安非他命之事實，堪以認定。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向
他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最 高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事 判決意旨）。查被告王璽翔於本院審理中供稱：本案查獲時 並無工作，也無固定收人，其大約1、2年前開始施用，平均 1週吸1次約使用1克安非他命，且無錢時，被告吳哲譯均會 免費提供安非他命供其施用（見本院卷第291-292頁），可 見被告王璽翔平時所需之生活費及所施用之毒品，大都由被 告吳哲譯所提供；且警員陳彥名係被告吳哲譯透過網路偶然 結識之買家，而警方與被告2人並不熟識，雙方並無任何深 厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告2人當無甘冒重罪風 險，無償鋌而走險之理；參以被告吳哲譯於本院審理中供稱 ：其與警方談妥以2萬元出售甲基安非他命2包予警方等語（ 見本院卷第293頁），顯見被告2人有從中獲利之營利意圖， 至為灼然。
(三)至被告之辯解、有利或不利之證據不採納之理由： 訊據被告王璽翔固坦承：我於案發日駕駛上開車輛搭載吳哲 譯前往案發地，吳哲譯叫我自車輛內取出2包紙袋交與他， 我與吳哲譯當場為警員逮捕，並扣得如附表所示物品等情不 諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我不 知道吳哲譯要去販賣毒品，我也不知道他叫我去車輛拿的紙 袋內裝有甲基安非他命，我僅是單純開車陪他去云云；其辯 護人辯稱，被告王璽翔並無事前知悉或有任何行為分擔，從 上開行車紀錄器對話內容，被告王璽翔雖有說：擔心麥當勞 這個地方，是因為擔心被告吳哲譯為施用毒品之人，而出入 公共場所約人見面會有危險，且被告吳哲譯原於警、偵時均 證述被告王璽翔不知悉本次毒品交易情事，係因案發後對於 被告王璽翔無照顧其家人始為改供，請諭知被告王璽翔無罪 判決等節。經查：
1、經本院勘驗案發日被告王璽翔駕駛之上開車輛行車紀錄器記 憶卡影像畫面檔，勘驗結果略以（見本院卷第168-177、185 -188頁）：
(1)以下勘驗檔名為「ADR_0077」之檔案，內容如下： 畫面時間2018/01/02（下同）23：04：08至23：09：08
車輛行駛於道路上，有車上廣播及兩名男子（下稱A男【即 被告王璽翔】、B男【即被告吳哲譯】）交談之聲音，於23 ：05：35至23：07：05時，B男：「我剩下都拿去了」，A 男：「對，你剩下都拿去了，那還要補貨」。於23：08：42 時，A男：「像麥當勞這種地方我認為比較危險。因為就是 一般民眾都太多、人很多，到底哪一個是便衣、幹真的看不 出來。參在一起都在裡面、真的也看不出來，你如果說比較 偏僻，幹你娘如果旁邊再站一個、幹那就怪怪的」。 (2)以下勘驗檔名為「ADR_0079」之檔案，內容如下： 畫面時間23：14：08至23：19：08 車輛行駛於道路上，僅有車上廣播之聲音，無交談聲音，於 23：18：26時，車輛拉手煞車並停在畫面右方之路旁，畫面 左方為麥當勞（見擷圖編號1）。
(3)以下勘驗檔名為「ADR_0080」之檔案，內容如下： 畫面時間23：19：08至23：24：09 於23：20：05時，車輛起步並駛離，畫面中聽到一名男子打 哈欠之聲音，於23：20：11時，A男：「到了，你要繼續睡 還是、到了，到很久了」，B男：「沒關係」，隨即聽到一 名男子打哈欠之聲音，於23：20：33時，車輛靠邊停在路旁 一下又繼續向前行駛，於23：21：54時，車輛靠邊停在路旁 ，於23：23：04時，車輛迴轉後繼續行駛，聽到一名男子打 哈欠之聲音。
(4)以下勘驗檔名為「ADR_0081」之檔案，內容如下： 畫面時間23：24：09至23：29：09 車輛行駛於道路上，於23：26：26時，B男接聽一通LINE電 話，於23：27：30時，B男結束通話後隨即與A男交談。對話 內容如下：
B男：「你不要停在224欸」
A男：「我怎麼可能停，我一直路上繞」
B男：「224你有經過了？」
A男：「早就經過了，我在等你我看你在睡，我沒有叫你而 已，我繞2、3趟了」
B男：「你要告訴我是哪一家?左邊右邊？」
A男：「等一下左邊」
B男：「在你那邊是不是」
A男：「左邊這邊」
（一名男子打哈欠之聲音）
B男：「東西先放車上，我身上沒有東西他就沒有我的皮條 。你聽懂我意思？」
A男：「是阿，不過我車不能停在這附近」
B男：「當然阿」
A男：「這一定、欸這間、這間」（見擷圖編號2） B男：「這間喔」
A男：「對」
B男：「我跟你講，你先找一條路」
A男：「我剛才找不到、我剛才」
B男：「我要尿尿」
A男：「你要尿尿喔，尿尿找得到，前面便利商店好了」 B男：「巷子、巷弄就可以停在那尿尿」
A男：「喔，因為這邊巷子跟那邊、都、我不知耶」 B男：「到了，看是見面還是那就好」
A男：「不然便利商店好了、便利商店比較舒適可以洗個手 」
B男：「好啦」
A男：「哪一條阿，要尿在褲子了」
B男：「不然轉回去，路邊啦、路邊巷子」
B男：「你就停下」
(5)以下勘驗檔名為「ADR_0082」之檔案，內容如下： 畫面時間23：29：09至23：33：50 車輛迴轉後往前行駛，A男與B男繼續交談，對話內容如下： A男：「他剛剛有跟你催嗎？我剛剛」
B男：語焉不詳
A男：「他有跟你催就對了」
B男：「沒拉，他說那招，我說你警察吼 」
A男：「嗯」
B男：「他說我哪招」
A男：「前面有便利商店啦、7-11啦」
B男：「好」
A男：「他一直催，我說11點半，反正我們那時候到才16分 而已，幹」
B男：「這個有廁所？」
A男：「沒有，上面寫有」
B男：「WIFI」
A男：「嗯」
B男：「要尿褲子了，靠邊就好，這有賣吃的順便一起下去 看看」
A男：「好，好，講到這個我精神就來了」
B男：「嗯，那個放這 」
於23：30：22時，A男、B男均下車，於23：30：56時，一名 男子走到車輛前方伸懶腰（見擷圖編號3），於23：32：04
時，該名男子離開畫面中，於23：32：56時，車輛發動向後 倒車，停在便利商店旁之路旁（見擷圖編號4）。 (6)以下勘驗檔名為「ADR_0083」之檔案，內容如下： 畫面時間23：48：03至23：52：49 車輛停在便利商店旁之路旁，隨即往前行駛，A男與B男交談 ，對話內容如下：
B男：「怎麼認他怎麼分辨你，對不對」
A男：「其實目測大概就知道，大概就知道，這個東西很奇 怪我都這樣感覺，幹這真的看就知道，幹你娘這是我 要找的那個，哈哈。八九不離十這感覺。好像官兵抓 強盜的意思。很好玩，幹!」
B男：「是這個麥當勞嗎？」
A男：「就這間阿，這邊就只有這間麥當勞」（見擷圖編號 5、6）
B男：「停麥當勞的門口」
A男：「沒有拉。我們車上還有東西」
B男：「我下來，我到就好了，我下去」
A男：「沒有，現在是怎樣」
B男：「你停在路邊阿」
A男：「我們大概看是怎樣」
B男：「我會打電話給你，如果成我會打給你就好，簡單啦 」
A男：「好啦，不用一起進去嗎」
B男：「不用」
A男：「我車停這嗎」
B男：「好阿」
A男：「要嗎」
B男：「好阿，不然你車就停路邊，我先下去，你再走過來 」
A男：「好阿」
於23：49：21時，B男下車後，車輛駛離該處，於23：52： 00時，車輛停靠於路旁（見擷圖編號7）。
(7)以下勘驗檔名為「ADR_0001」之檔案，內容如下： 畫面時間2018/01/03（下同）00：00：16至00：02：30 車輛停在民有街和智光街口旁，於00：00：42時，有語音導 航之聲音，該段時間並無交談聲音。
(8)以下勘驗檔名為「ADR_0002」之檔案，內容如下： 畫面時間00：02：32至00：06：16 於00：03：36時，車輛開始駛離該處，於00：04：20時，有 A男哼歌的聲音，於00：05：43時，車輛拉手煞車靠邊停下
，畫面右方為交易的麥當勞（見擷圖編號8），該段時間並 無交談聲音。
(9)由上開扣案之行車紀錄器記憶卡影像畫面檔勘驗結果得知： 案發日被告王璽翔駕駛上開車輛搭載被告吳哲譯前往販賣毒 品地點（上址麥當勞），而於途中，被告吳哲譯告知被告王 璽翔說：我剩下（指毒品）都拿去了，被告王璽翔並告知被 告吳哲譯說：你剩下都拿去了，那還要補貨，並告訴被告吳 哲譯說：像麥當勞這種地方我認為比較危險。因為就是一般 民眾都太多、人很多，到底哪一個是便衣、幹真的看不出來 。參在一起都在裡面、真的也看不出來等情節，均足認被告 王璽翔知悉被告吳哲譯前往麥當勞係為了交易毒品，且認為 選擇人來人往之麥當勞，因很難分辨是否警察，所以認為比 較危險；且被告吳哲譯告訴被告王璽翔說：「東西先放車上 ，我身上沒有東西他就沒有我的皮條。你聽懂我意思？」， 被告王璽翔即回應被告吳哲譯說：「是阿…」，亦可見被告 王璽翔清楚知悉與被告吳哲譯前往案發地，係為了販賣毒品 之目的，及為避免遭警查獲，被告2人均認為先將毒品放置 車輛內，先不要帶在身上，較為安全。又前往交易途中，被 告吳哲譯在車上大都在睡覺，均由被告王璽翔負責駕駛車輛 前往交易地，且經過交易地時，見被告吳哲譯還在睡覺，而 沒有叫醒被告吳哲譯，並多繞2、3趟了，被告王璽翔於被告 吳哲譯清醒後，並詢問被告吳哲譯，對方有無一直催等情節 ，倘如被告王璽翔所辯，僅係因為被告吳哲譯有施用毒品， 擔心被告吳哲譯遭警查獲，然被告王璽翔何需於深夜搭載精 神不濟之被告吳哲譯一同前往麥當勞，且在不知悉被告吳哲 譯前往之目的，還在案發地徘徊及詢問對方有無一直催，均 與常情不合。又於到達案發地時，被告吳哲譯詢問被告王璽 翔：「怎麼認他怎麼分辨你，對不對」，被告王璽翔並教導 被告吳哲譯說：「其實目測大概就知道，大概就知道，這個 東西很奇怪我都這樣感覺，幹這真的看就知道，幹你娘這是 我要找的那個，哈哈。八九不離十這感覺。好像官兵抓強盜 的意思。很好玩，幹!」，況被告王璽翔還提醒被告吳哲譯 ：「我們大概看是怎樣」，被告吳哲譯回應說：「我會打電 話給你，如果成我會打給你就好，簡單啦」，益徵被告王璽 翔知悉其與被告吳哲譯前往案發地之目的，即為販賣毒品， 且被告王璽翔一直提醒被告吳哲譯，被告王璽翔顯較被告吳 哲譯更為小心、謹慎之人。綜上各節，均足以認定被告王璽 翔知悉與被告吳哲譯前往案發地係為交易毒品，且清楚知悉 交易之時間、地點等事實。
2、證人吳哲譯於偵查中雖證述被告王璽翔應該不知道其要去交
易毒品乙節。然證人吳哲譯於本院審理時亦證述：我與被告 王璽翔幾乎每天都有聯絡，並常常在一起施用毒品，被告王 璽翔平常都在我身邊，什麼東西都是用我的，食衣住行、生 活費都用我的（如前所述）。在案發前我在籌辦婚事，有請 被告王璽翔幫忙，看婚紗的過程，被告王璽翔也會幫忙載我 。被告王璽翔於審理時亦供稱：我經常與吳哲譯一起施用毒 品，我平均1週吸1次約使用1克安非他命。本案查獲時並無 工作，也無固定收人，沒有錢時，被告吳哲譯會免費提供安 非他命供其施用（見本院卷第285、291-292頁），復由被告 2人之LINE對話紀錄顯示，被告2人自106年10月22日起至107 年1月2日止（共計72天），在該期間僅有8天未聯繫，且於 案發前尤其於每日夜間至次日凌晨時段，被告2人經常有聯 繫，而被告王璽翔於警偵訊時所供稱之居所地均為被告吳哲 譯戶籍地「臺北市○○區○○街0號5樓」，此有新北市政府 警察局永和分局107年12月13日新北警永刑字第1073459731 號函暨所附被告2人之LINE對話紀錄1份及被告王璽翔警偵筆 錄在卷可佐（見偵卷第17、217頁、本院卷第223-237頁）， 可見證人吳哲譯與被告王璽翔間關係非淺，彼此間有著深厚 之情誼，證人吳哲譯於偵查時，為迴護被告王璽翔，其證詞 避重就輕，並將本案販毒案件一肩扛下，實屬可能，是證人 吳哲譯於偵查中證述被告王璽翔不知情乙節顯不可信，尚不 足以作為對被告王璽翔有利之認定。況且，證人吳哲譯於審 理中業已具結證述：我現在想一想不對，當初我一肩把這件 事情的責任全部攬下來，事後我被通緝到案，我被抓去關以 後，被告王璽翔沒有去探望我妻子，被告王璽翔不懂得江湖 道義。而我會翻供，是因為我繼續迴護被告王璽翔下去，就 真的是我的不對，所以我才會把事實講出來。但我也不會因 為被告王璽翔在我羈押之後沒有歸還金錢，或者沒有去探望 我妻子，而故意說謊誣陷被告王璽翔等語（見本院卷第282 、284、293、296頁），益徵證人吳哲譯於偵查中之證述， 確實係因考量與被告王璽翔間之情誼，而有迴護被告王璽翔 之情事，然事後認為被告王璽翔不值得其說謊迴護，始於本 院審理中據實陳述。況且，證人吳哲譯於審理中所證述之內 容：我在上開群組發布販賣毒品訊息之前，有與被告王璽翔 一起討論過，且因為我要被告王璽翔駕駛上開車輛搭載我前 往案發地販賣毒品，我都有告訴被告王璽翔，所以被告王璽 翔知道這次販賣毒品之交易內容，到了案發地，我叫被告王 璽翔下樓自上開車輛內取出裝有甲基安非他命2包之紙袋至 案發地，所以被告王璽翔於案發前已知悉本案之毒品交易內 容及知道要去販賣毒品等情節（如前所述），均核與扣得之
上開行車紀錄器錄影記憶卡勘驗結果相符，是證人吳哲譯於 本院審理之證述，核與事實相符，應屬可採；反之，被告王 璽翔上開辯稱顯係臨訟卸責之詞，實不足採。
(四)綜上所述，被告2人共同基於營利之意思而為本件販賣毒品 未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
(一)按於「釣魚偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買， 而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則 該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第 4498號判決意旨參照）。
(二)次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯 行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就 販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交 貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為 人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨 、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分 行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意 思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪 之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照 ）。查被告王璽翔辯護人辯護意旨稱，若認被告王璽翔亦有 涉犯本次販賣毒品犯行，被告王璽翔行為應僅構成幫助販賣 第二級毒品罪云云，然被告王璽翔於上開販賣毒品過程中， 明知所交易之物品為毒品，且亦知悉被告吳哲譯有透過上開 網路連結刊登販毒訊息與喬裝買家之員警交談並約定地點， 嗣後又駕駛上開車輛搭載被告吳哲譯一同前往毒品交易地點 ，且將販賣之第二級毒品，交與被告吳哲譯，再由被告吳哲 譯交貨與買家，則被告王璽翔之主觀上顯有與被告吳哲譯共 同販賣第二級毒品之犯意聯絡，客觀上亦有分擔販賣之第二 級毒品之構成要件行為，是被告被告王璽翔自應與被告吳哲 譯共同負販賣第二級毒品未遂之責，是辯護人此部分所辯， 難謂有據。
(三)核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告2人間，就上開犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人已著手 於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25條第2項
規定減輕其刑。另被告販賣本件毒品前之意圖販賣而持有之 低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。(四)又被告吳哲譯有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣 高等法院前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依 法不得加重）。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告吳哲譯於偵查及本 院審理時均自白不諱（見偵卷第17-27、137-141、217-222 頁、本院卷第166、294、296頁），符合上開毒品危害防制 條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定遞減輕被告 之刑。被告吳哲譯同時有上揭加重及減輕事由，應依法先加 後減（遞減）之。另被告吳哲譯辯護人之辯護意旨，雖稱被 告吳哲譯有供出共犯，請求減輕其刑乙節，惟按毒品危害防 制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。」查本件被告2人係於案發時即遭警當場查