臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1046號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 莊鎬璘
指定辯護人 蔣美龍律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第12050 號），本院判決如下：
主 文
莊鎬璘持有第二級毒品，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1 所示之第二級毒品均沒收銷燬，如附表編號3 所示之物沒收。
事 實
一、莊鎬璘明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ MDMA，俗稱搖頭丸）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所定之第二級毒品，不得持有或販賣，為供己施用，竟 基於持有第二級毒品之犯意，於民國107 年2 、3 月間某日 ，向真實姓名年籍不詳之網友購得如附表編號1 所示之甲基 安非他命6 包，並同時獲贈含如附表編號2 所示第二級毒品 成分之錠劑1 顆而持有之。嗣因缺錢花用，竟另基於販賣甲 基安非他命以營利之犯意，於同年4 月5 日下午6 時許前某 時，持用如附表編號3 所示之行動電話上網登入通訊軟體「 Grindr」，以「（香菸圖案）誰有需要」為其暱稱，並在自 我介紹頁面中登載「可調可分」、「3 ：5 ×」、「數量有 限」、「優惠中」等隱含販賣甲基安非他命意思之內容，供 使用「Grindr」之不特定網友瀏覽，伺機販售如附表編號1 所示之甲基安非他命牟利。其後因警員執行網路巡邏勤務時 ，發現上開可疑為販毒之情形，遂於同日晚間8 時25分許， 喬裝買家而先後以「Grindr」之暱稱「柔情似水」及通訊軟 體「LINE」之暱稱「ㄧㄏ」與莊鎬璘聯繫洽談毒品買賣事宜 ，合意以新臺幣（下同）1 萬5,000 元（起訴書誤載為1 萬 4,000 元）之價格交易甲基安非他命6 公克，並約定在新北 市○○區○○街00號前見面交易，莊鎬璘隨即駕車於同日晚 間10時許，抵達上開地點附近與警員進行交易，為警表明身 分後當場逮捕，並查扣如附表所示之物，莊鎬璘販賣甲基安 非他命之犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。本案認定事實所引被告莊 鎬璘以外之人於審判外之陳述，均經當事人及辯護人於本院 審判程序中同意作為證據（見107 年度訴字第1046號卷〈下 稱訴字卷〉第89頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，認 以之作為證據應屬適當，依上揭規定，均有證據能力。二、上開事實，業據被告於偵查及本院審判中均坦承不諱（見10 7 年度偵字第12050 號卷〈下稱偵卷〉第14頁至第17頁、第 83頁至第89頁、第123 頁至第124 頁、訴字卷第47頁、第90 頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員林奕 衡107 年4 月5 日職務報告、同分局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、「Grindr」、「LINE」及現場錄音之對話譯文、 「Grindr」畫面擷圖、現場及扣案物照片附卷可稽（見偵卷 第21頁至第27頁、第43頁至第69頁），且有如附表所示之物 扣案可佐，其中編號1 、2 所示之物經送鑑定後，結果均含 有甲基安非他命成分，後者另檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命成分，有臺北榮民總醫院107 年5 月17日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書存卷可憑（見偵卷第103 頁）， 足認被告之自白與事實相符，可予採信。又販賣毒品係違法 行為，向為政府查禁森嚴，倘非有利可圖，本無甘冒重罰風 險之理，參以被告於偵訊時供稱其係以5,000 餘元購得扣案 之甲基安非他命（見偵卷第85頁），嗣再將其中6 公克以1 萬5,000 元售予警員喬裝之買家，其主觀上確有牟取價差之 營利意圖，灼然甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠被告為供己施用而基於販入以外之其他原因同時持有如附表 編號1 、2 所示之第二級毒品，嗣另行起意透過「Grindr」 向外兜售所持有如附表編號1 所示之第二級毒品，而基於不 同原因持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為 間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且 因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有 不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度 行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持 有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收 關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院107 年度台 上字第767 號、105 年度台上字第2461號判決意旨參照）。
是核被告所為，其基於施用目的而持有如附表編號2 所示之 第二級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持 有第二級毒品罪；就其販賣所持有如附表編號1 所示之第二 級毒品部分，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院101 年度第10次刑事 庭會議㈠意旨參照），其意圖販賣而持有如附表編號1 所示 第二級毒品之低度行為，依上開說明，為其販賣該第二級毒 品未遂之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告已著手於販賣甲基安非他命之行為，惟因購毒者為警員 喬裝，而無購買毒品之真意，致未能完成交易，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又被 告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品未遂犯行，該部分 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法 遞減之。另被告所犯上開之罪，既已依法遞減其刑，即難認 有何情輕法重之憾，自無再依辯護人所請，依刑法第59條規 定予以酌減之必要。
㈣爰審酌被告明知毒品對於人體健康有莫大之戕害，卻為供己 施用而購入、持有如附表編號1 、2 所示之毒品，其後竟又 為圖私利，漠視毒品危害性及法令禁制，利用網路向他人兜 售毒品，足以敗壞社會治安，所為均無足取。惟念被告於偵 、審中均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、持有毒品及販毒數量、素行、智識程度、家庭生 活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 其持有第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。四、沒收
㈠扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命，為本案查獲之第二 級毒品，除鑑驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至扣案如附表編號2 所示之 毒品，經取樣鑑驗後，已無賸餘，自無從宣告沒收銷燬，併 此敘明。
㈡扣案如附表編號3 所示之行動電話，係供被告犯販賣第二級 毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官吳子新到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 陳佳妤
法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李盈萩
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
附表：
┌──┬─────────────────────┬───────────────┐
│編號│扣案物品 │備註 │
├──┼─────────────────────┼───────────────┤
│1 │含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體6 包│㈠驗前淨重合計8.7040公克。 │
│ │ │㈡驗餘淨重合計8.7010公克。 │
├──┼─────────────────────┼───────────────┤
│2 │含第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲│㈠驗前淨重0.2718公克。 │
│ │基安非他命成分之淺藍色高塔造型錠劑1 顆 │㈡驗餘0顆。 │
├──┼─────────────────────┼───────────────┤
│3 │IPHONE 廠牌行動電話1支 │含門號0000000000號SIM卡1枚。 │
└──┴─────────────────────┴───────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬
元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。