臺灣新北地方法院刑事判決 107年度簡上字第1084號
上 訴 人
即 被 告 PHAN VAN DAI（越南籍，中文姓名：潘文大）
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國107 年3 月
15日所為107 年度簡字第41號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第2721號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘文大共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○ ○ ○○（中文姓名潘文大，下稱潘文大）、NGUYEN H UU DIEP （中文姓名阮有葉，下稱阮有葉，經本院107 年度 簡字第41號判決確定）與NGUYEN VAN TAO（中文姓名阮文造 ，下稱阮文造，經臺灣新北地方檢察署檢察官另行通緝）共 同基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由潘 文大自民國106 年1 月8 日0 時許，將其位在新北市○○區 ○○路000 巷000 號宿舍後方之鐵皮屋，以每日0 時至6 時 許，租金為新臺幣（下同）4,000 元至5,000 元之代價出租 予阮文造作為賭博場所，由阮文造提供碗、碗盤及圓紙等賭 具，向賭客每次收取1,000 元抽頭金牟利，並以不詳工資僱 用阮有葉負責把風，而聚集不特定人至上址以「搖寶」之方 式賭博財物，其賭法為選擇下注單數或雙數，再將4 個自製 圓紙（分正反面），由莊家以碗蓋在碗盤上後上下搖晃，再 掀開碗，看圓紙為單數或雙數，如與下注方式相同，即贏得 該次所押注之金額，如與下注方式不同，則押注金額歸莊家 所有，賠率為1 比1 。嗣於同日2 時30分許，為警在上址當 場查獲DO XUAN TRUNG （中文姓名杜春忠）、NGUYEN QUOC QUYEN （中文姓名阮國權）、VU DINH TU（中文姓名武停肆 ）、DANG VAN BAC（中文姓名鄧文北）、LE HUU HUNG （中 文姓名黎友興）、NGUYEN QUANG THAI （中文姓名阮光泰） 、TRUONG VAN SUAT （中文姓名張文率）、NGUYEN TUAN TH OA （中文姓名阮俊託）、CHU BUI HAI（中文姓名珠裴海） 、NGUYEN VAN YEN（中文姓名阮汶安）、NGUYEN VAN NAM（ 中文姓名阮文南）、NGUYEN VAN CHUNG（中文姓名阮文鐘）
、NGUYEN TRAN CHONG （中文姓名阮陳強）、LE VAN HUNG （中文姓名黎文雄）、黎氏莊、吳嬌伶、TRAN THI BICH MA I （中文姓名陳氏碧梅）、VU DINH DOAI（中文姓名武庭懷 ）、MAI DAI HIEP（中文姓名阮大協）、黃氏如、鄧美玲、 VU THI QUYNH ANH（中文姓名武氏瓊英）、VU VAN NAM（中 文姓名武文南）、NGUYEN XUAN KHU （中文姓名阮春區）、 NGUYEN THANH NGOC （中文姓名阮清玉）、NGUYEN VAN HOA I （中文姓名阮文懷）、NGUYEN VAN THAO （中文姓名阮文 草）、THAI VAN DUNG （中文姓名蔡文勇）、VU MANH HA（ 中文姓名武孟和）、VU DUC HIEU 、TRAN DUC THANG（中文 姓名陳德勝）、TRAN MINH TUAN（中文姓名陳明俊）、阮氏 葉、VUONG DUC HUY （中文姓名王德輝）及VU TRUNG DUNG （中文姓名武中勇）等34人（下稱杜春忠等34人）在上址以 上開方法賭博財物，並扣得賭具（碗、碗盤及自製圓紙）1 組、帳冊1 本、抽頭金3 萬1,100 元及賭資44萬3,535 元等 物（賭客及賭資部分，另由新北市政府警察局新莊分局依社 會秩序維護法裁處）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書 證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且被告即上訴人（下稱被告）潘文大及檢察官於本院準備 程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭 執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，所引用之如下揭所示所有證據，均有證據能力 ，合先敘明。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告潘文大於警詢、偵查、本院審理中 均坦承不諱，復與同案被告阮有葉於警詢、偵查中之陳述、 證人即現場賭客杜春忠等34人於警詢證述之情節相符，且有 職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片 等附卷可稽，並有扣案上開物品可佐，足認被告自白與事實 相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場 所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與同案被告阮有
葉、阮文造上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。又被告自106 年1 月8 日0 時起至為警查獲止，在同 一地點，反覆密接提供賭博場所供聚集之賭客賭博財物，並 從中博取利益，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明， 是被告就上開供給賭博場所及聚眾賭博之行為，本質上均分 別具有反覆、延續性行為之特徵，且侵害同一社會法益，於 刑法評價上，足認皆係接續多數犯罪行為之接續犯，同為包 括一罪，應僅分別成立一罪。又被告係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以刑法第 268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡上訴意旨略以：賭客不是我約來賭博的，原審量刑過重，我 是因為家中經濟不好才從越南來臺灣工作，工作的薪資大部 分都寄回越南，希望讓我可以留在臺灣，不要驅逐出境等語 。經查，原審以被告犯行事證明確，據以論罪科刑及為沒收 之諭知，固非無見，惟查：
⒈按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對 有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標 準（最高法院93年度台上字第5073號、101 年度台非字第31 0 號判決意旨參照）。次按刑法第95條規定：外國人受有期 徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出 境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之， 採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離 逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安 全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言 ，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣 告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由 法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有 無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例 原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年 度台上字第404 號判決意旨參照）。本件被告行為固屬不該 ，惟被告係外籍移工，經濟條件並不豐裕，且並無任何前科 ，被告雖提供賭博場所供人賭博，然當日在場之賭客並非其 所親自招攬，且當日被告亦未如同案被告阮有葉協助把風、 過濾賭客之行為，其行為相較同案被告阮有葉犯罪並無輕重 之別，是原審量處同案被告阮有葉有期徒刑2 月，卻量處被 告有期徒刑3 月，對被告之量刑容屬過重，難謂符罪刑相當 原則，又本件被告所犯非屬暴力型等重大犯罪，犯罪危害性 輕微，並衡酌被告經許可在台工作期限為109 年9 月19日（
見卷附外人居停留資料查詢資料），以及下述各項科刑審酌 事項，認尚無對被告宣告驅逐出境之必要，原審對被告宣告 驅逐出境，亦有未當。
⒉犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬， 而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收 之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人 濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用 ，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規 定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之 工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯 罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖 實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定 判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各 共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之 問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同 加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之 罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具 物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共 同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同 責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯 罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混 為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶 沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共 同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供 犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮， 尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未 扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對 未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪 責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之 違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦 無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告 犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人 或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損 失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審 理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利， 更屬違法。從而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事 實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非 所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項 下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號刑事判決意 旨參照）。本件扣案之賭具係阮文造所有，並非被告所有，
，被告對之亦無處分權，原審依「責任共同原則」，就扣案 之賭具於被告部分亦諭知沒收，容有誤會。
⒊從而，本件被告以原審判決量刑過重為由，提起本件上訴， 為有理由，且原審判決併有前揭可議之處，自應由本院管轄 之第二審合議庭予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物， 為牟不法利益，竟共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博， 助長投機僥倖風氣，且聚眾賭博人數頗多，危害社會善良風 俗，兼衡被告僅是出租場地、被告之智識程度、被告係家中 經濟支柱且要負擔其弟之學費等經濟狀況（見簡上卷第66頁 ），及其犯罪動機、目的、手段、犯後均坦承犯行等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另 被告並未取得出租場地之酬勞，自無從宣告沒收犯罪所得， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官彭聖斐於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
書記官 楊貽婷
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。