臺灣新北地方法院刑事判決 106年度金重訴字第8號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾建中
選任辯護人 歐翔宇律師
陳清和律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第8380號），本院判決如下：
主 文
未○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受準存款業務罪，處有期徒刑肆年；扣案之犯罪所得新臺幣貳佰零伍萬零伍佰參拾捌元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰陸拾肆萬捌仟肆佰陸拾貳元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受準存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、未○○係瀚克寶寶股份有限公司（址設新北市○○區○○街 00號，下稱瀚克公司）及瀚克寶寶小嬰國有限公司（址設高 雄市○○區○○○路00號1 樓，下稱小嬰國公司）之負責人 ，其明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬，竟基於違反銀行法非法經營收受存 款業務之犯意，分別為下列行為：
㈠自民國103 年4 月19日起至105 年12月止，寄發手機簡訊予 附表一之三編號1 至163 所示之甲○○等163 人，以「瀚克 寶寶小額投資募集計畫（下稱小額投資計畫）」為名，向甲 ○○等163 人借款，約定以1 年為1 期，每借款新臺幣（下 同）1 萬元與未○○，每年可領取1,000 元、1,200 元或3, 600 元不等之與本金顯不相當之利息（換算年息高達10% 至 36% ），每年發放1 次，甲○○等163 人遂於附表一之三所 載之時間，將如附表一之三所列之款項匯至未○○所申設之 國泰世華銀行後埔分行帳號000000000000號帳戶、第一銀行 板橋分行帳號00000000000 號帳戶內，再由未○○以其名義 開立同額之借據及本票與甲○○等163 人作為借款之憑據與 擔保，未○○即以此方式向如附表一之三所示之甲○○等16 3 人吸收總計4,708 萬8,613 元之資金。 ㈡又自105 年3 月間起至105 年12月15日止，透過Line、「小
嬰國育兒世界」及「曾瀚可」（即未○○）之臉書頁面寄發 或張貼「瀚克寶寶小嬰國」投資方案（下稱小嬰國投資方案 ）之訊息，另於105 年4 月27日至29日在高雄展覽館、臺中 世界貿易中心、臺北喜來登飯店各舉辦1 場「小嬰國托嬰中 心」投資說明會，以小嬰國公司之名義，招募多數人或不特 定人投資，並約定每投資1 單位50萬元或55萬元，每單位每 季可獲取11,000元之利息，換算年息高達8.8%、8%，乙○○ 等104 人乃於附表二所載之時間，將如附表二所列之款項匯 入未○○所申辦之花旗銀行松江分行帳號0000000000號帳戶 內，未○○即以此方式向如附表二所示之乙○○等104 人吸 收總計6,575 萬元之資金（起訴書誤載為6,525萬元）。二、嗣經法務部調查局北部地區機動工作站【下稱北機站】於10 5 年12月15日至新北市○○區○○街00號、17號4 樓、高雄 市○○區○○○路000 號4 樓執行搜索，扣得如附表三、四 所示之物，始悉上情。
三、案經北機站移送臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新 北地方檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、本案被告向附表一之三所示之人吸收資金之行為非前案確定 判決效力所及：
㈠按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者， 應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定 判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能 更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上 一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成 一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不 可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照 刑事訴訟法第267 條規定本應予以審判，故其確定判決之既 判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院 宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為 該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生 之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另 一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判 。是以判決既判力之範圍，係以最後審理事實法院宣示判決 日為判斷標準；亦即確定判決之既判力及於全部犯罪事實， 以「宣示判決日」為基準，並非以判決確定日為準。前案宣 示判決後實行之犯罪行為，既非前案事實審法院所得審判， 即為該案判決既判力所不及，而屬另一案件，法院應為有罪
或無罪之實體裁判，不得逕予諭知免訴（最高法院102 年度 台上字第4304號、103 年度台非字第231 號、103 年度台上 字第2570號刑事判決、82年度第四次刑事庭會議㈠決議意旨 參照）。
㈡本件辯護人固主張被告被訴如事實欄一、㈠部分之犯行，借 款日期均在本院102 年度金訴字第26號判決確定前，應為該 判決效力所及云云，然查，被告前因於101 年間，透過yaho o 、facebook等網站，刊登「2012親子餐廳小股東募集計畫 」、「瀚克寶寶發展計畫」，或以電子郵件寄發上揭計畫之 計畫書檔案予不特定多數人，約定每投資1 萬元至20萬元不 等，每月可領取回饋金100 元至2,500 元，換算年息為12% 至15% ；又於102 年間，寄發附有「2013親子餐廳小股東募 集計畫」之檔案予不特定多數人，約定每投資1 萬元，依月 領或年領利息方式不同，分別可領回本利和12,000元及36,0 00元，年息高達20% 至36% ，而經本院於103 年4 月18日以 102 年度金訴字第26號判決認被告犯銀行法第125 條第1 項 前段之非法經營銀行收受存款業務罪罪證明確，判處有期徒 刑1 年6 月，緩刑3 年，於103 年5 月20日確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決書各1 份附卷可 稽，而本案被告向如附表一之三所示之人吸收資金，係於10 3 年4 月22日至105 年12月間（詳見附表一之三之各貸與人 之借款日期），已在前案103 年4 月18日宣示判決日之後， 依據上開說明，被告如事實欄一、㈠所載之犯行，自非前案 確定判決效力所及，本院應為有罪或無罪之實體裁判，辯護 意旨認本案與前案係同一案件，不能再就本案為實體判決云 云，即非有據。
二、證據能力之認定：
另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本 院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為 證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。 至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 皆應有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
訊據被告矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：本案的投 資者都是我認識的親戚朋友，而且全在我的客戶名單內，往 來至少超過1 年；又本件我給的利息只有8%、10% 、12% ， 並沒有像前案有多到給36% ；我借錢也是因為公司營運需求 云云。辯護人則以：本件小額投資計畫、小嬰國投資方案與 投資人間為借貸或合夥關係，基於互相認同經營理念與誠實 互惠之想法，取得投資人之資金挹注，並按時給付投資人約 定之利息，若投資人欲終止契約，被告皆無條件返還本金， 並無紊亂或危害金融經濟秩序之情事，未損害銀行法所保障 之社會法益；又上開二個投資方案均係被告與特定親友、瀚 克公司客戶間之借貸或合夥關係，並非係向可隨時增加之不 特定多數人吸收資金；再小額投資計畫約定之利息為8%至12 % ，小嬰國則係8.8%，與民間借貸利率動輒超過年息10% 相 較，被告所給付之利息非與本金顯不相當，且被告皆有按期 支付利息及償還本金；另被告於前案經法院判刑確定後，因 公司營運需資金週轉，然銀行不願借款支應，被告盡查詢義 務後，調整年息為10% 至12% ，不知仍為法所不許；至被告 於103 年8 月至105 年12月間雖曾給付36% 之年息與部分投 資人，惟此乃因被告須遵守先前續約1 年之約定，不知延續 先前之合約依然會被起訴，故被告本於良知應無可責難之處 ，為不可避免之法律錯誤，自得阻卻主觀上違法性罪責云云 置辯。經查：
㈠被告有於事實欄一、㈠㈡所載之時間，各以小額投資計畫、 小嬰國投資方案之名，分別向附表一之三、二所示之人收取 如附表一之三、二所載之款項，並約定給付附表一之三所示 貸與人相當於10% 至36% 之年息、如附表二所列投資人相當 於8%至8.8%之年息等情，為被告所自承，核與證人即瀚克公 司財資部處長黃今宜、證人即瀚克公司會計兼人資助理鄭惟 文、證人即瀚克公司營運處處長丁○○於警詢及偵查中、證 人即瀚克公司會計助理郭冠君於警詢時之陳述；證人即小額 投資計畫之投資人壬○○、己○○於警詢、戌○○於警詢、 偵查及本院審理時、子○○於偵查中；證人即小嬰國投資方 案之投資人地○○、辰○○於警詢、偵查及本院審理時、酉 ○○於警詢及偵查中、子○○於偵查中、丙○○、卯○○、 庚○○、張書涵於警詢時之陳述大致相符（見北機站卷一【 下稱調卷一】第27至31頁反面、第60至62頁、第84至86頁、 第109 至110 頁、第117 至118 頁、第121 至123 頁、第14 5 至148 頁、第155 至157 頁、第165 至166 頁，106 年度
偵字第8380號卷【下稱偵卷一】第37至38頁、第53至55頁、 第69至74頁、第79至81頁，105 年度他字第6675號卷【下稱 他卷一】第5 至7 頁、第13至15頁、第167 至170 頁、第21 3 至214 頁，本院106 年度金重訴字第8 號卷【下稱本院卷 一】第181 至217 頁、第237 至244 頁），並有瀚克寶寶小 嬰國104 年7 月12日簡報、小嬰國育兒世界臉書網頁、被告 個人臉書（暱稱：「曾瀚可」）網頁列印資料各1 份、小額 投資計畫與小嬰國投資方案之投資人明細（表名：金額計算 如下表）及檔案光碟1 片、北機站搜索扣押筆錄與扣押物品 目錄表各2 份；證人地○○之104 至105 年之存款交易明細 、小嬰國公司合夥契約、股東投資合約終止協議書；證人丙 ○○之玉山銀行交易明細及小嬰國公司合夥契約；證人卯○ ○、巳○○、庚○○、申○○、酉○○、洪錦森、辰○○之 交易明細；小嬰國公司國泰世華銀行明誠分行000000000000 號帳戶存摺封面及交易明細；小嬰國公司、瀚克公司基本資 料；瀚克寶寶第一銀行板橋分行帳戶存摺封面、內頁交易明 細、帳戶明細資料；被告國泰世華銀行後埔分行帳號000000 000000號帳戶存摺封面、內頁交易明細與對帳單；小嬰國育 兒世界PPT 、瀚克寶寶投資宣傳資料；支付投資人癸○○、 天○○利息之現金支出傳票；證人壬○○、亥○○、己○○ 、寅○○與被告間之借據；證人酉○○、卯○○、辰○○之 匯款資料及瀚克寶寶小嬰國股東合約書；證人庚○○之瀚克 寶寶小嬰國股東合約書及被告支付利息之匯款紀錄、小嬰國 公司股東會議紀錄、證人子○○與被告間之借據及瀚克寶寶 小嬰國股東合約書、小嬰國股東名冊、小嬰國千分股8 月匯 款明細、小嬰國千分股11月匯款明細、附表一之三所示借款 人之匯款單據及被告支付利息與返還本金之匯款紀錄等件各 1 份在卷可查（見他卷一第8 至10頁反面、第12頁、第16至 至24頁、第25頁反面至28頁、第31至90頁、第103 至108 頁 、第123 至127 頁反面、第152 至162 頁反面、第179 至18 9 頁反面，偵卷一第103 至138 頁、第139 至157 頁，調卷 一第4 頁、第47頁、第87至89頁、第95至108 頁反面、第11 9 頁反面、第111 至116 頁、第124 至130 頁、第149 至15 0 頁、第158 至160 頁反面、第161 至162 頁、第167 至16 8 頁、第174 頁反面、第176 頁反面、第178 至180 頁，本 院卷一第151 至155 頁、第157 至159 頁，當事人書狀卷㈡ 【下稱本院卷三】第4 至568 頁：當事人書狀卷㈢【下稱本 院卷四】第4 至496 頁），復有如附表三、四所示之物扣案 為證，是此部分事實應堪認定。
㈡被告係向多數人或不特定人收受款項：
按非銀行不得經營收受存款業務，以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29 條之1 定有明文，而違反前揭規定者，應依同法第125 條第 1 項處罰。又銀行法第29條之1 所稱之「多數人或不特定之 人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「 不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良 以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業 務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會 資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保 金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金 融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。 尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、 使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收 社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以 外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序 ，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1 之規定，用杜爭 議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款， 自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而 追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投 資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾， 終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司 資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整 體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面 不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在 遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最 高法院105 年度台上字第721 號刑事判決意旨參照）。本件 被告招募如附表一之三、二所示之人（分別為163 人、104 人），至少已符合「多數人」之要件，且由證人己○○於警 詢時陳稱：因為我姊姊戊○○是瀚克寶寶公司嬰兒副食品的 客戶，所以我知道這家公司，並認識公司的負責人未○○， 我忘記何時聽戊○○跟我提及瀚克寶寶公司由於拓展門市缺 乏資金，希望有人提供資金，因此我就主動與未○○聯絡； 我大約在105 年4 月間，匯款10萬元至未○○本人的銀行帳 戶等語（見調卷一第117 至118 頁），及證人地○○於警詢 及偵查中所證：我是在105 年4 月經朋友辛○○介紹投資的 ，我本身不是瀚克寶寶的客戶，現在也不是；我在投資之前 ，未○○曾經有舉辦過相關的說明會，我跟辛○○分別都有 事沒辦法參加，之後我有加入小嬰國托嬰中心的Line群組，
並下載未○○製作的簡報檔，我讀了之後，才了解未○○的 創業理念，覺得可以投資，所以就在今年（105 年）4 月22 日匯款50萬元到未○○指定的銀行帳戶去等語（見他卷一第 5 頁反面，106 年度偵字第8380號卷【下稱偵卷一】第54頁 ），亦可認定部分附表一之三、二所示之投資人先前並不認 識被告，亦非被告之親友，而係透過其他原為瀚克公司客戶 之投資人介紹始認識被告，並經其說明投資方案方決意投資 ，且被告自承為募集設立小嬰國托育中心所需資金，除透過 聯絡原有客戶並在臉書頁面「小嬰國育兒世界」使用「曾瀚 可」之暱稱發佈公開消息外，尚在北中南各舉辦1 場「小嬰 國托嬰中心」投資說明會，高雄場是105 年4 月27日在高雄 展覽館，臺中場為105 年4 月28日在台中世界貿易中心，臺 北場則是105 年4 月29日在喜來登飯店；其在說明會當中， 有用其製作之「小嬰國投資說明會」簡報檔，向與會者說明 瀚克寶寶公司之營運狀況、臺灣托嬰事業之市場調查、開辦 小嬰國托嬰中心之計畫，及股東投資小嬰國托嬰中心之方式 與獲利等事項；小嬰國投資案主要之投資人幾乎都是瀚克寶 寶公司原有客戶，亦有少數新投資人係原有客戶所介紹；這 些客戶會追蹤瀚克寶寶公司及其臉書，其在臉書上有張貼投 資說明會之場次及時間，客戶若看到臉書有興趣參加投資說 明會，會透過其留在臉書上之Line帳號與其聯絡；其有分兩 階段招募資金，第一階段是105 年2 、3 月，其先用Line傳 到群組裡，詢問舊成員有無意願加入投資；第二階段則是今 年新加入之成員，投資單位為50萬元或55萬元，每一季給付 11,000元之利息，光第二期4 月份開始新招募之股東就約有 80人（見他卷一第111 頁正、反面，他卷一第164 頁反面至 165 頁）；另小額投資計除舊有之續約客戶外，亦有新客戶 加入等語（見調卷一第1 頁反面），並有「2016小嬰國合夥 人說明會」照片5 張、小嬰國育兒世界臉書網頁、被告個人 臉書（暱稱：「曾瀚可」）網頁列印資料、瀚克寶寶小嬰國 104 年7 月2 日簡報各1 份在卷可佐（見他卷一第68至90頁 、第123 至127 頁），足見不論係小額投資計畫或小嬰國投 資方案，均未限制投資者之資格條件，並不具特定對象，且 可得隨時增加，自亦有對「不特定人」招募之情形，是被告 及辯護人辯稱僅係單純向親友借款或籌措資金云云，顯不足 採。
㈢被告與附表一之三、二之貸與人或投資人約定與本金顯不相 當之利息：
查銀行法第125 條之立法目的，乃在於金融服務業務之運作 攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場
與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業 ，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法 第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第 29條「收受存款」之用語，而製造與收受存款相同之風險， 是於定義銀行法第29條之1 之「與本金顯不相當」時，自不 應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參 酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定 人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金 ，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數 人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交 付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29 條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民法對於 最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法 上「與本金顯不相當」之標準（最高法院101 年度台上字第 396 號刑事判決意旨參照）；況銀行法該條規定處罰之對象 為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪 處罰之行為態樣不同（最高法院101 年度台上字第4609號刑 事判決意旨參照）。查臺灣銀行於103 年至105 年間之1 年 期定存年利率約為1.205%至1.355%，此為公眾週知之事實， 且有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率附卷可稽，而被告 與小額投資計畫、小嬰國投資方案之貸與人或投資人約定之 利息各為10% 至36% 、8%至8.8%等節，業據被告於警詢時供 認無訛（見他卷一第110 頁正、反面，調卷一第2 頁反面至 第3 頁），並有扣案如附表三扣押物編號C01-1 至C01-10之 借據可佐，是被告所給付之獲利較銀行同期之1 年期定存利 率分別逾6.38至28.88 倍、4.9 至6.3 倍，足見上開投資方 案所約定之利息等報酬，相較於當時一般合法銀行存款、債 券市場等債務之利率，有「特殊之超額」之情形，顯已該當 銀行法第29條之1 所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者」之要件，甚屬明確。 ㈣被告於行為時明知其所為違反銀行法第129 條第1 項前段規 定，無適用刑法第16條規定減刑或免除刑事責任之餘地： 另按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論， 亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者 ，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免 者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法 律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避 免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅 自判斷，任作主張。行為人主張依本條之規定據以免除其刑 事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有
正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可 避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑 ，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一 般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100 年度台上 字第156 號刑事判決意旨參照）。查被告前已因相同類型案 件，經本院以102 年度金訴字第26號判處罪刑確定，是其至 遲於前案經檢察官提起公訴時，應已知悉其非銀行，卻以借 款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息之行為，乃銀行法第129 條第1 項前段所處罰 之犯罪行為，而本案被告又係以相同手法向多數人或不特定 之人吸收資金，自難認其主觀上欠缺違法性之認識。至被告 雖辯稱其已盡查詢義務，認將利息調降為8%至12% 即無觸法 疑慮，惟此僅屬被告個人之臆測，被告復未舉證證明其行為 前曾向法律專業人士或主管機關尋求相關法律意見，遑論被 告本案尚有約定給付高達36% 之利息者。故其此部分所辯， 核屬事後卸責之詞，實難憑採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，皆應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈被告行為後，銀行法第125 條第1 項已於107 年1 月31日 修正公布，並於同年2 月2 日生效施行。修正前原規定： 「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其『犯 罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正 後則將原條文中「犯罪所得」4 字修正為「因犯罪獲取之 財物或財產上利益」。本件被告就事實欄一、㈠㈡所載犯 行之犯罪所得，各皆未達1 億元以上，無論適用修正前、 後之規定，結論均無不同，但修正後規定並未較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即 修正前規定。
⒉按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定， 係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定 ，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數
人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款 業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續 反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之 金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號 判決意旨參照）。又銀行法第125 條第1 項前段之罪，係 以違反同法第29條、第29條之1 作為構成要件。就該等條 文之構成要件文義以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或 第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1 項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為 ，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決 意實行，就應負此罪責。另按自然人違反銀行法第29條第 1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法 第125 條第1 項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營 收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1 項之罪者， 處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文，所 規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰 其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反 銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定 ，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負 責人」，自應論以銀行法第125 條第3 項「法人之行為負 責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（ 最高法院102 年度台上字第2797號刑事判決意旨參照）。 本件被告以個人名義，向附表一之三所列之甲○○等人借 款，並約定、給付與本金顯不相當如前所述之利息，依銀 行法第29條之1 規定，應以收受存款論，即以此方式非法 經營以收受存款論之銀行業務；又被告擔任小嬰國公司之 負責人，以小嬰國公司名義對外主導經營如事實欄一、㈡ 所示吸收資金業務之行為，且負責決策、執行，是核被告 就事實欄一、㈠㈡所為，分別係犯銀行法第29條之1 、第 29條第1 項、修正前銀行法第125 條第1 項前段之非法經 營收受準存款業務罪及銀行法第29條之1 、第29條第1 項 、修正前銀行法第125 條第3 項、第1 項前段之法人之行 為負責人違反非銀行不得經營收受準存款業務罪（起訴書 固漏未援引銀行法第125 條第3 項，惟此不涉及起訴法條 之變更，應由本院逕予補充）。另按法人之負責人、代理 人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125 條至第12 7 條之2 規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人 外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金，銀行法第127
條之4 第1 項定有明文，本件被告雖有前述事實欄一、㈡ 所載違反銀行法第125 條之犯行，且被告為小嬰國公司之 負責人，然檢察官並未起訴小嬰國公司，是本院自不得對 小嬰國公司依銀行法第127 條之4 規定科以罰金刑，應由 檢察官另行偵查處分，附此敘明。
⒊再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法 院96年度台上字第172 號刑事判決意旨參照）；而銀行法 第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活 動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行 業務，依其犯罪之性質，應不得再以連續犯論處（最高法 院93年度台上字第2588刑事判決意旨參照）。是被告就事 實欄一、㈠㈡所為，雖均有多次向多數人或不特定人吸收 資金並約定給付與本金顯不相當之利息之行為，仍屬業務 範圍內，應各僅論以集合犯之一罪。另小額投資計畫與小 嬰國投資方案，兩者無論投資標的、犯罪時間、吸金方式 、貸與人或投資人名單、約定及給付之利息利率、存放吸 收資金之帳戶等項，皆不盡相同，足認被告係各別起意， 應予分論併罰，公訴意旨認就被告事實欄一、㈠㈡所示犯 行，應全部論以集合犯之一罪，容有誤會，併予指明。 ㈡刑之減輕：
被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云， 惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被 告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院45年台 上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號 刑事判例要旨參照）。查被告如事實欄一、㈠㈡所示各次犯 行，係為追求公司營業利潤，皆係出於個人私利，且所為嚴 重影響國家金融秩序，依其行為之原因及環境，在客觀上實 不足引起一般同情，難認有顯可憫恕之情狀，自無適用刑法 第59條規定減輕其刑之餘地。辯護人此部分主張，要難憑採
。
㈢量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其前已因相同類型案件經法院 論罪科刑，明知不得以個人或小嬰國公司之名義向多數人或 不特定人吸收資金，猶不知悛悔，為謀擴大瀚克公司及小嬰 國公司之經營，竟對如附表一之三、二各編號所示之人以高 利吸引獲取借款或投資，非法吸金金額又分別高達4,708 萬 8,613 元、6,575 萬元，對金融秩序之管理所生危害非輕， 犯後復飾詞否認犯行，未見真切之悔意；兼衡其智識程度、 家庭及經濟生活狀況，及其已返還附表一之三部分貸與人款 項（詳見附表一之四），並返還全部投資款項與附表二所示 之投資人（見當事人書狀卷㈠【下稱本院卷二】第71至173 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行 刑，以資儆懲。
三、沒收：
㈠被告所為如事實欄一、㈠㈡所載犯行，期間係自103 年4 月 19日起至105 年12月止，為集合犯之包括一罪，而刑法有關 沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公 布，並均自105 年7 月1 日起施行，被告在其犯罪行為繼續 實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法 施行之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂行為後新舊 法律變更之比較適用問題。又現行刑法第38條之1 第1 項、 第5 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵」；而被告行為時之銀行法第 136 條之1 原規定：「犯本法之罪因犯罪所得財物或財產上 利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人 者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」，嗣於行為後，前開銀行法第136 條之1 又於 107 年1 月31日修正公布，自107 年2 月2 日起施行，新修 正規定之內容為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或 其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除『應發還被害人或得請求損害賠償之 人』外，沒收之」，此次修正，係因應刑法施行法第10條之 3 ：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規 定，不再適用」施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別 規定，自應優先適用。其修正理由第4 點載明「刑法修正刪 除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並 依沒收標的之不同，分別於第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定
」。是關於追徵部分，即應回歸刑法適用之。考量刑法沒收 立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收 ，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素， 卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑 法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯 罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以 「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修正後 銀行法第136 條之1 規定顯係創設刑法以「實際合法發還」 作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以 與刑法第38條之1 第5 項規定揭示之立法價值協調一致。本 院審酌沒收犯罪所得之本質乃一種不當得利之衡平措施，使 行為人所造成財產利益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀 態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之 民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先 性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴 訟法第473 條規定請求。107 年1 月31日修正銀行法第136 條之1 之規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過分介 入被害人（權利人）之民事求償程序，反而干擾或損害被害 人（權利人）之民事求償機會，其修正意旨應非在使行為人 反而因被害人（權利人）求償程序中之各項變數（如成功之
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