臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度軍訴字第2號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃開珩
選任辯護人 沈崇廉律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴(107年度偵字
第5085號)，本院判決如下：
主 文
甲○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○自民國105年9月5日起，分派至法務部矯正署彰化少 年輔院(下稱彰化少輔院)服替代役，類別為社會治安類之 警察役，依替代役實施條例第4條第1項第1款及該條例施行 細則第3條第1項第1款規定，負責彰化少輔院之崗哨、門衛 、中控及巡邏等輔助安全警戒勤務，並於105年9月12日至同 年11月30日期間，擔任訓導科「甲股」夜勤勤務，及於105 年12月1日至106年3月14日期間，調派至新生班「和班」日 勤勤務，均在協助戒護、管理學生上課秩序，為依據前揭替 代役實施條例及施行細則等法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限之公務員。詎甲○○明知擔任監所管理人員應清 廉自持，且下列法規明文禁止代受刑人及其親友夾帶違禁物 品：㈠監獄行刑法第47條第1項規定，受刑人禁用菸酒，但 受刑人年滿18歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。法務部 依監獄行刑法第47條第3項訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸 獎勵辦法」第7條、第8條規定，受刑人吸食之菸，應由監獄 合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其 保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器 具由監獄供應；菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時 、定點使用。㈡法務部84年11月29日法監決字第27771號函 頒之「法務部所屬監獄查禁違禁品項目表」，將未依規定存 放於專櫃內統一管理或非由監獄合作社販賣之菸類、誨淫圖 刊(色情書刊)、管制藥物等物均列為違禁品。㈢法務部矯正 署及所屬矯正機關替代役役男服勤管理要點第13點第3項規 定：「役男服勤時，除應遵循服勤單位相關勤務規定外，尤 應恪遵下列守則：㈢不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違 禁品」。是包含替代役在內之監所管理人員均不得代受刑人 或其親友私下夾帶、遞送物品，以維持監所紀律及其他受刑 人之人身安全。然甲○○卻仍基於直接圖受執行人黃建文、
彭晙汯及少年楊○瑋(89年9月生，其餘年籍詳卷)等3人不法 利益之單一犯意，先於105年12月初某日上午某時，在彰化 少輔院「和班」教室旁之樓梯口，收受黃建文及彭晙汯所交 付之新臺幣(下同)2,000元(嗣甲○○退還彭晙汯1,000元)， 事隔約1個禮拜後(即105年12月間某日)下午2時許，再接續 收受彭晙汯藏置在「和班」教室旁樓梯間消防栓內之1,000 元，藉此協助夾帶香菸及罐頭零食類等物品，進入院內交付 予黃建文及彭晙汯2人，其方式係甲○○自105年12月1日起 至同年月23日止，利用下班及週末放假之機會，分別在臺北 市及彰化縣田中鎮等地之便利超商購得七星牌硬殼濃菸(斯 時市價為每包95元)及罐頭零食類等物品後，為避免遭管理 門禁之管理員或替代役檢查時發現上情，均以事先將香菸分 裝成10支或20支為1束，並藏置在其外套內袋內之方式，趁 返回彰化少輔院之際，接續多次夾帶累計約6包香菸及數量 不詳之罐頭零食類等物品進入彰化少輔院後，再將夾帶之香 菸藏置在「和班」教室旁樓梯間之消防栓內，黃建文及彭晙 汯則利用無人注意之機會，前往取出甲○○事先藏置之香菸 ，迨其等返回舍房後再予以吸食或提供其他人吸食；至於罐 頭零食類等物品，甲○○係先將之放置在其位於「和班」教 室前之戒護桌上，黃建文及彭晙汯見狀則逕自取走，復於用 餐時間配飯或帶回舍房食用或與其他人分享，黃建文及彭晙 汯因而獲得相當於市價900元之香菸及罐頭零食類等物品， 其不法利益計900元(以2,000元扣除歸還楊○瑋之1,100元計 算之)。嗣黃建文及彭晙汯於離開彰化少輔院後，甲○○為 將上開代購所剩餘之現金即1,100元歸還予曾與黃建文同住 C22號舍房之楊○瑋，2人遂於105年12月24日，在彰化少輔 院內之籃球場達成協議，並約定甲○○應退還現金1,000元 及雲絲頓品牌香菸1包(市價7、80元)予楊○瑋，甲○○乃於 翌日(25日)，在「和班」教室旁之廁所內，先交付1,000元 予不知情之受執行人陳建宏，並囑託其轉交少年楊○瑋，再 於同年月26日，夾帶雲絲頓品牌香菸1包交與少年楊○瑋， 藉此歸還剩餘之款項，楊○瑋亦因而獲得相當於雲絲頓品牌 香菸1包之不法利益。嗣甲○○於106年3月17日，在犯罪偵 查機關未發覺前，主動至法務部廉政署中部地區調查組陳明 犯行並願接受裁判，因而循線獲悉上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面:
一、按「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法
追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法 追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及 第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法 之罪。非現役軍人不受軍事審判。」、「本法稱現役軍人者 ，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」， 軍事審判法第1條、第2條定有明文。又按服替代役服役期間 ，無現役軍人身分，兵役法第25條第2項後段定有明文。查 本件被告甲○○於本件犯行時係服替代役，揆諸前開規定， 非現役軍人身分，而無軍事審判法之適用，是本件應由普通 法院依刑事訴訟法審判，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之 各項供述證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序中表示同意或不爭執(見本院卷第41頁)，並經本院於審理 期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯 護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議 (見本院卷第67至68頁)，本院審酌上開證據作成時，並無違 法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之 證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於廉政署、偵訊及本院審理時均坦 承不諱，核與證人黃建文、楊○瑋於廉政署及偵訊時之證述 、證人彭晙汯、陳建宏於廉政署之證述大致相符(見法務部 廉政署中部地區調查組106年度廉查中字第29號卷〈下稱廉 查卷〉第12至26頁；臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第508 5號卷〈偵卷〉第23至27頁、第34至36頁)，並有彰化少輔院 之替代役役男報到書影本、替代役役男退役應行移交結清證 明單影本各1紙及訓導科甲股、乙股平常日日間勤務配置表 影本2紙在卷可稽(見廉查卷第27至30頁反面)，足認被告前 揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。綜上所述，本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告於案發時分派至彰化少輔院服替代役，類別為社會治安 類之警察役，依替代役實施條例第4條第1項第1款及該條例 施行細則第3條第1項第1款規定，負責彰化少輔院之崗哨、 門衛、中控及巡邏等輔助安全警戒勤務，並於105年9月12日 至同年11月30日期間，擔任訓導科「甲股」夜勤勤務，及於 105年12月1日至106年3月14日期間，調派至新生班「和班」 日勤勤務，均在協助戒護、管理學生上課秩序，為依據前揭 替代役實施條例及施行細則等法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限之公務員，是其為刑法第10條第2項第1款、貪 污治罪條例第2條之公務員。被告明知違法而圖利受執行人 黃建文、彭晙汯及楊○瑋，是核被告所為，係犯貪污治罪條 例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。又被告於105年12 月1日起同年月26日止期間，多次為受執行人黃建文、彭晙 汯及楊○瑋，夾帶上開香菸及罐頭飲料等物品，係基於單一 之圖利犯意，出於同一犯罪計畫，於密切接近之時地，接續 為數個圖利行為舉動，侵害同一性質之國家法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯一罪。被告以一 行為直接圖受執行人黃建文、彭晙汯及楊○瑋不法之利益， 觸犯同一罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖 利罪。
三、按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物 或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12 條第1項定有明文。查本件被告所圖受執行人黃建文、彭晙 汯及楊○瑋之不法利益，至多僅980元，其情節輕微，所圖 不法利益未達5萬元，爰依該規定及刑法第66條前段規定， 減輕其刑至2分之1。又按犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自 首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑 ，同條例第8條第1項前段定有明文。查本件被告於犯罪尚未 被發覺前，前往法務部廉政署中部地區調查組自首等情，有 法務部廉政署刑事案件移送書可佐(見偵卷第2頁)，又其於 本件犯行並無犯罪所得，而無自動繳交所得財務問題，爰依 該規定及刑法第66條但書、第70條、第71條第2項規定，遞 減輕其刑至3分之2。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告分派至彰化少輔院服 替代役，類別為社會治安類之警察役，負責彰化少輔院之崗 哨、門衛、中控及巡邏等輔助安全警戒勤務，明知擔任監所 管理人員應清廉自持，且法令禁止代受刑人及其親友夾帶違
禁物品，仍為本件犯行，所為實應非難；惟念及被告係自首 接受裁判，犯後態度良好；且所圖受執行人黃建文、彭晙汯 及楊○瑋之不法利益，至多僅980元，其情節輕微，已如前 述；兼衡被告前無任何刑事犯罪紀錄，素行尚可，此有被告 高等法院前案紀錄表在卷可考；暨其於本院審理時自陳：教 育程度為大學畢業，未婚，前任職於電影公司，後另至臺北 職訓所上糕點訓練課，不久前結訓(見本院卷第72頁)之智識 程度、家庭經濟及生活狀況及其犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條 、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權1年。五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致 為上開犯行，惟於犯後已悔悟而自首，並均坦承犯行，本院 綜合上情，認被告經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞 ，是前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款之規定，宣告緩刑2年(緩刑之效力不及於從刑褫奪 公權)，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項、第55條前段、第66條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩提起公訴、檢察官賴政安到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
刑事第二庭 審判長法官 紀佳良
法 官 王祥豪
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
書 記 官 顧嘉文
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄本判決論罪法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。