臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第628號
原 告 鄭秀蘭
訴訟代理人 陳靖昇律師
被 告 陳字亭
林杏鎂
共 同
訴訟代理人 孔福平律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國108 年1
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳字亭、林杏鎂就如附表所示不動產，於民國一０六年十一月三十日設定擔保債權為新臺幣貳佰玖拾萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。
被告林杏鎂應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊前於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）起訴 請求被告陳字亭（原名陳宜琴）清償債務，經高雄地院以10 6 年度訴字第885 號判決，被告陳字亭應給付伊新臺幣（下 同）3,500,000 元，及其中3,420,000 元自民國106 年7 月 7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，該判決並 於106 年11月6 日確定。原告於106 年11月24日欲聲請強制 執行而調閱被告陳字亭所有如附表所示不動產之登記謄本時 ，其上尚未有抵押權之設定，詎經本院民事執行處107 年度 司執字第2984號清償債務強制執行事件進行查封程序時，始 發現被告陳字亭為規避其債務，竟於106 年11月30日設定擔 保債權2,900,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林 杏鎂，被告林杏鎂無法證明借款予被告陳字亭，渠等間並無 債權債務關係，係屬通謀而於如附表所示不動產設定系爭抵 押權，伊自得依民法第87條、第242 條、第767 條第1 項規 定，代位被告陳字亭確認系爭抵押權之債權不存在，並請求 被告林杏鎂塗銷系爭抵押權登記。又被告陳字亭已知積欠伊 債務，卻為規避伊追索而設定系爭抵押權，被告間並無債權 債務關係，係為無償行為，且顯有害及伊之債權。縱被告林 杏鎂對被告陳字亭確有債權，惟被告間所為設定系爭抵押權 之行為，致使伊無法就如附表所示不動產取償，伊得依民法 第244 條第1 、2 項規定，請求撤銷被告間設定系爭抵押權 之行為，並將系爭抵押權予以塗銷等語，並聲明：先位聲明 ：如主文第1 、2 項所示；備位聲明：（一）被告間就如附 表所示不動產設定抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷。
（二）被告林杏鎂應將前項抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：被告陳字亭否認積欠原告債務，原告出借之款項 皆係匯入訴外人永寶泰工程有限公司（下稱永寶泰公司）之 帳戶，而伊非永寶泰公司之實際負責人，又高雄地院106 年 度訴字第885 號清償債務案件之庭期通知未合法送達予伊， 被告陳字亭對該確定判決仍有爭執。另被告間確有債權債務 關係，被告陳字亭自103 年起即多次向被告林杏鎂借款，因 被告陳字亭信用有所瑕疵，故被告林杏鎂交付被告陳字亭款 項時皆以現金交付，伊等於106 年11月15日在訴外人蔡榮芳 代書事務所彙算時，被告陳字亭已積欠被告林杏鎂2,400,00 0 元，因被告林杏鎂承諾再貸與被告陳字亭500,000 元，伊 等遂訂有2,900,000 元之借據，故被告間確有借貸關係存在 ，系爭抵押權之設定係為擔保被告林杏鎂之債權，原告自不 得請求撤銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下：
（一）原告為被告陳字亭之債權人，原告前向高雄地院起訴請求 被告陳字亭清償債務，經高雄地院以106 年度訴字第 885 號判決被告陳字亭應給付原告3,500,000 元，及其中3,42 0,000 元自106 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並於106 年11月6 日確定，原告向本院聲 請強制執行，經本院以107 年度司執字第2984號清償債務 強制執行事件受理。
（二）被告陳字亭將其所有如附表所示不動產設定系爭抵押權予 被告林杏鎂。
四、本件爭點為：
（一）被告間所為設定抵押權之行為是否出於通謀虛偽？抵押權 所擔保之債權是否存在？
（二）被告間所為設定抵押權行為，是否為詐害債權行為？五、本院得心證之理由：
（一）被告間所為設定抵押權之行為是否出於通謀虛偽？抵押權 所擔保之債權是否存在？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所 明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（ 最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張被告 間就如附表所示不動產設定抵押權暨擔保之債權為通謀虛 偽意思表示，且違反抵押權從屬性，故請求確認上開法律
關係不存在，既經被告所否認，則上開法律關係是否真實 存在即屬未明，此攸關原告日後得否對如附表所示不動產 聲請強制執行而受償債權，而致原告私法上地位有受侵害 之危險，此危險並得以確認被告間之抵押權及所擔保債權 存在與否之判決除去之，揆諸前開法條意旨之說明，原告 自有對被告間之法律關係提起確認之訴之法律上利益。被 告雖辯稱被告陳字亭僅係掛名永寶泰公司負責人，並非被 告陳字亭向原告借款，被告陳字亭未收受高雄地院106 年 度訴字第885 號之庭期通知，該確定判決效力容有可議云 云，惟被告為永寶泰公司負責人，先後向原告借款共3,42 0,000 元，復於100 年2 月1 日被告陳字亭書立借據並載 明借款3,500,000 元等事實，業由高雄地院以106 年度88 5 號判決被告陳字亭應給付原告3,500,000 元及利息確定 ，而高雄地院訂106 年9 月13日行言詞辯論期日，將該次 庭期通知送達於被告陳字亭之戶籍地，並於106 年7 月31 日寄存於東港派出所，嗣該判決亦有寄送至被告陳字亭之 戶籍地，由被告陳字亭簽收，有送達證書附卷可參（見高 雄地院106 年度訴字第885 號卷第28、40頁），足見該確 定判決均有合法送達，且被告陳字亭收受該判決並未不服 而致該判決確定，是被告陳字亭上開所辯，實不足採。 2.又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保 之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所 附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。 而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力， 且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再 交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即 反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主 張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明 ，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年台上字第 393 號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債 權2,900,000 元不存在，且否認交付金錢之事實，被告則 主張系爭抵押權所擔保債權存在，且有交付金錢之事實， 自應由被告負舉證之責。
3.經查，被告固提出被告林杏鎂之合作金庫銀行存款存摺交 易明細為證（見本院卷第99至114 頁），僅能證明被告林 杏鎂之提領現金紀錄，不足以證明被告林杏鎂交付金錢予 被告陳字亭之事實，且依被告所提以螢光筆做記號之交易 紀錄自103 年4 月28日起至107 年1 月25日共計2,850,00 0 元，均記載為現金支出，縱計算103 年4 月28日起至10
6 年11月15日止之交易紀錄共計為2,590,000 元，即與被 告所辯稱106 年11月15日時債務為2,400,000 元不符，而 被告陳字亭雖陳述都是向被告林杏鎂拿現金，有時候是去 被告林杏鎂家拿，有時候是被告林杏鎂拿來給我，有時候 去合作金庫銀行東港分行外面拿錢等語（見本院卷第188 頁），然被告陳字亭亦陳述：因為被告林杏鎂看我很老實 ，所以借錢給我。我沒有還過錢。被告林杏鎂也沒有跟我 要錢，僅很生氣，她借錢給我還要被告等語（見本院卷第 186 至191 頁），則衡情被告間僅係一般朋友，被告林杏 鎂倘真有將金錢貸與被告陳字亭，豈有長達3 年期間被告 陳字亭不曾還款，卻仍持續借款給被告陳字亭，也不曾向 被告陳字亭請求還款之理，此情顯有違一般常理。是被告 雖辯稱係現金交付，惟對於交付之事實並未舉證以實其說 ，僅空言辯稱以現金交付云云，尚非可採。再者，證人即 代書蔡榮芳證述：106 年11月15日來我這邊寫一張借據2, 900,000 元，當時已經有2,400,000 元的借款金額。11月 29日雙方自己表示債務已經累積到2,900,000 元，我沒有 去確認，也沒有過目他們雙方的帳。106 年11月29日被告 陳字亭有拿銀行裝錢的袋子給被告陳字亭，我有看到被告 陳字亭算錢，但我不知道實際金額是多少等語（見本院卷 第166 至169 頁），被告陳字亭則陳述：核帳當天被告林 杏鎂給我200,000 元，後來被告林杏鎂叫我去他家拿100, 000 元，另又在東港夜市附近的7-11外面路邊拿給我200, 000 元等語（見本院卷第189 頁），參照被告林杏鎂之合 作金庫銀行存款存摺交易明細，106 年11月29日左右並未 有提領現金200,000 元之紀錄，106 年12月29日現金支出 200,000 元，107 年1 月5 日現金支出60,000元（見本院 卷第113 至114 頁），則證人蔡榮芳未能證明被告間之債 務是否存在，又被告林杏鎂是否有於證人蔡榮芳之事務所 交付200,000 元給被告陳字亭，被告陳字亭所述之交付金 額亦未有相對應之提領紀錄可資佐證，被告實未能證明被 告間確有金錢交付之事實，本院審酌上述情形，要難認定 被告間有債權關係存在。
4.從而，被告間並無債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔 保之債權2,900,000 元既不存在，依抵押權之從屬性，系 爭抵押權即無由成立，原告自得依民法第242 條及第767 條第1 項之規定，代位被告陳字亭請求塗銷系爭抵押權登 記，故原告此部分之請求為有理由，應予准許，爰判決如 主文第1 、2 項所示。因系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，則就被告間所為設定抵押之行為是否出於通謀虛偽，已
無審究之必要，附此敘明。
（二）被告間所為設定抵押權行為，是否為詐害債權行為？ 承上，原告所提起備位之訴部分，係主張被告間所為設定 抵押權行為係屬詐害債權行為，因原告先位之訴合法且有 理由，自不再就備位之訴加以裁判，併此敘明。六、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項之規定， 請求確認被告間就如附表所示不動產，於106 年11月30日設 定擔保債權為2,900,000 元之抵押權暨所擔保之債權不存在 ；被告林杏鎂應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由 ，應予准許，至備位請求部分則無庸再予審究。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
民事第一庭 法 官 王碩禧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
書記官 張文玲
附表：
┌──┬───────┬──────┬────┬─────┐
│編號│土地及建物坐落│面 積 │權利範圍│備 註│
│ │（均為屏東縣東│（平方公尺）│ │ │
│ │港鎮新義段） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼────┼─────┤
│1 │36-2 │589.62 │1/32 │土地 │
├──┼───────┼──────┼────┼─────┤
│2 │36-33 │65.96 │1/1 │土地 │
├──┼───────┼──────┼────┼─────┤
│3 │36-81 │65.22 │1/32 │土地 │
├──┼───────┼──────┼────┼─────┤
│4 │36-82 │65.35 │1/32 │土地 │
├──┼───────┼──────┼────┼─────┤
│5 │181 │一層：47.94 │1/1 │建物，門牌│
│ │ │二層：27.89 │ │號碼屏東縣│
│ │ │三層：47.46 │ │東港鎮沿海│
│ │ │四層：47.46 │ │五路249 巷│
│ │ │合計：170.75│ │18號。坐落│
│ │ │ │ │36-33地號 │
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