臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第957號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林巡義
選任辯護人 吳春生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第5002號、107 年度偵字第7646號），本院判決如下
：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表編號一至六所示之物均沒收。
其餘被訴販賣第三級毒品予乙○○部分無罪。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國107 年5 月28日22 時36分許前之某時，丙○○以臉書通訊軟體，傳送動物貼圖 至甲○○所持有如附表編號5 所示手機內之臉書通訊軟體作 為交易毒品之暗語後，於同日22時36分許，甲○○即先將裝 有第三級毒品愷他命1 包之菸盒，放置在其停放於屏東縣○ ○鄉○○村○○○路000 號住處外之機車前方置物箱內，嗣 於翌日（同年月29日）4 時許（起訴書誤載為4 時24分許） ，丙○○前往甲○○上開住處，即直接由上揭菸盒取出第三 級毒品愷他命1 包，用以抵償甲○○先前積欠丙○○購買香 品之費用即新臺幣（下同）1,000 元。嗣經警於107 年5 月 29日8 時15分許，持本院核發之107 年度聲搜字第457 號搜 索票前往甲○○上開住處實施搜索，當場扣得如附表所示之 物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、證人丙○○警詢之證述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依該條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬
傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「 可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條 之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信 之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑 信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因 、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳 述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判 斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有 別，不容混淆（最高法院101 年度台上字第3015號、同院10 1 年度台上字第1321號判決意旨可資參照）。而所稱「為證 明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言。查證人丙○○係被告有無涉犯本案販賣第三級毒品愷 他命犯行之重要證人，然其於本院審理時所為之證述與其於 警詢時所述不同（詳如後述）。本院審酌證人丙○○於警詢 之證述，因距案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理 中已隔一段時間而遺忘部分案情，且較無充裕之時間權衡利 害得失，亦較無基於壓力而為不實證述、事後串謀故意迴護 被告之機會。且查證人丙○○於警詢中之陳述，依筆錄記載 內容，係採取一問一答方式，係依憑個人知覺經驗所為之指 認，亦無不當之暗示及違背通常一般日常生活經驗之情，應 認警詢筆錄內容係根據證人丙○○所證述之內容而記載，則 該筆錄內容之公正客觀性即毋庸置疑。依上開規定及說明， 證人丙○○於警詢所述，雖其性質均屬傳聞證據，但就警詢 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，認其 虛偽陳述之危險性甚低，客觀上具有較可信之特別情況，且 就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存 否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符於刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之1 第1 項、159 條之5 第1 項定有明文。查本 判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（詳如後述） ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定
之傳聞證據例外情形，然本件被告及辯護人於本院行準備程 序時，均同意具證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明 異議（見本院卷第54、109 頁）。經本院審酌各該證據作成 時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據 應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。又本院後述所引 用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋，復經本院於審理期日中合法調查 ，當有證據能力而得為證據使用。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承其於107 年5 月28日22時36分許，有將菸盒 放置於住處外機車前方置物箱內，並對於證人丙○○於翌日 凌晨4 時持手電筒至上開機車前方置物箱拿取其放置之菸盒 後離開等情（以上見本院卷第56頁），惟矢口否認有何販賣 第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：丙○○都去桃園跑車，跑 車前會帶香來賣我，但他說如果我當下就把買香的錢給他， 他怕北上工作會花掉，因此叫我把「錢」放菸盒，等他跑車 回來再來「收錢」（見本院卷第17頁），後改稱：那次放在 菸盒裡面的是「愷他命」，該次是我「無償轉讓」愷他命要 給丙○○，但丙○○沒有拿走愷他命，而我會在107 年5 月 29日第1 次警詢及偵訊自白販毒犯行，是因為我緊張且擔心 家中妻兒云云（見本院卷第54、171 頁）。二、經查，被告明知愷他命在我國屬主管機關即行政院公告列為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品 ，不得持有、販賣，並認識證人丙○○，平日係以其持用之 如附表編號5 所示之IPHONE6 白色手機（內含0000000000門 號）連接網路，使用臉書軟體與證人丙○○聯繫，而被告於 107 年5 月28日22時36分許，將菸盒放置於住處外機車前方 置物箱內，又證人丙○○於翌日凌晨4 時持手電筒至上開機 車前方置物箱拿取其放置之菸盒後離開，且於107 年5 月29 日8 時15分許，經警持本院核發之107 年度聲搜字第457 號 搜索票前往被告上開住處實施搜索，當場扣得如附表所示之 物等情均不爭執（見本院卷第56、139 頁），復經證人丙○ ○於本院審理時就其於107 年5 月29日凌晨4 時至被告住處 外機車前方置物箱拿取菸盒乙情證述明確（見本院卷第123 頁），且有如附表所示之物扣案可證。此外，復有本院107 年度聲搜字第457 號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片在卷可佐【 警卷第17至23頁、臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第7646 號卷（下稱偵字第7646號卷）第108 至111 頁】，是該部分
事實應可認定，則本院應審酌者厥為：被告是否將第三級毒 品愷他命放置於住處外機車前方置物箱內售予證人丙○○， 用以抵償其積欠證人丙○○香品之費用？
㈠被告於107年5月29日警詢、偵訊之自白應為可信： ⒈被告於107 年5 月29日第1 次警詢及同日偵訊時，已坦承有 販賣愷他命予證人丙○○，交易模式均為將愷他命放置於被 告住處前之機車前方置物箱內，由丙○○下班後自行前往拿 取後離開，用以抵償被告向丙○○買香品之費用等語【見警 卷第4 頁、臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第5002號卷（ 下稱偵字第5002號卷）第19頁】，除與證人丙○○於107 年 8 月21日偵訊時具結證述情節大致相符（見偵字第5002號卷 第103 至107 頁、第499 至501 頁）外，並有如監視器翻拍 照片在卷可參（見偵字第7646號卷第108 至111 頁）。然被 告雖翻異前詞，否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，然 細繹被告於107 年5 月29日第1 次警偵訊筆錄，被告於該次 警詢中即供稱：扣案如附表編號6 、7 之現金共8 萬3,800 元中，其中5,000 元是我「販賣毒品的錢」，並坦承其將欲 販賣之愷他命分裝成「1 小包」、「3 公克」、售價「 2,000 元」，從106 年6 月起有賣過證人丙○○3 次，每次 都是3 公克、2,000 元，並且以香品作對價等語（警卷第2 頁反面至第3 頁、第3 頁反面至第4 頁），並對於員警詢問 有無販賣第三級毒品愷他命予康洺澤等人，則供稱：沒有、 見面都是在聊天而已（見警卷第4 頁正反面）。復於同日偵 訊時亦供稱：我有賣過愷他命給朋友丙○○，都是由我先跟 證人丙○○拿取價值2,000 元的香品，之後證人丙○○交代 我把愷他命（3 公克、2,000 元）放在我的機車的置物箱， 他跑車回來半夜時，會自己來我家把毒品拿走等語（見偵字 第5002號卷第19頁）。被告於警詢及偵訊時，面對員警之詢 問及檢察官之訊問，對於自己販賣毒品、對象、交易方式， 已明確供稱「僅有販賣予證人丙○○」，對於其他人則否認 有販賣毒品之犯行，並詳述其與丙○○之交易模式（即以物 易物），乃有別於一般販毒常見之銀貨兩訖的交易模式，益 徵被告於上開製作筆錄之際，對於員警或檢察官之問題中， 對於「販賣對象」、「交易方式」、「金額」等作出明確且 可得區分之自白，且販賣毒品所涉乃重罪，被告若無果有前 開販賣毒品之事實，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而作出 對自己不利供述之理，益徵被告辯稱當時係因緊張或擔心妻 兒，始為不利於己之供述等情，不足為採，故其前開自白， 應屬可信。
㈡證人丙○○於107 年8 月21日警詢、偵訊之證述較為可信：
⒈被告於本院審理時否認有販賣第三級毒品愷他命予證人丙○ ○一節，雖有證人丙○○於本院審理時證稱與被告從未有過 毒品交易云云。惟證人丙○○既已於警詢、偵查中均證稱有 向被告購買毒品等語明確，是證人丙○○事後翻異其詞，此 部分所述是否可信，已非無疑。
⒉證人丙○○於107 年8 月21日警詢先證稱：我有向被告買過 毒品，都是1 小包，交易時間都是在我下班後，大概深夜4 點左右，我都會先用臉書傳貼圖給被告，被告就知道我要買 毒品了，彼此間都有默契，交易方式都是由被告把愷他命放 在菸盒後置於他的機車前方置物箱，我下班再去拿等語（見 偵字第7646號卷第43頁），而證人丙○○當日係因涉犯他案 （公共危險罪）經通緝到案，且製作筆錄前，已經員警詢問 精神狀況為何？能否清楚回答警方詢問之問題，證人丙○○ 證稱：「精神狀況良好，能清楚回答問題」，並對於自己前 次施用愷他命之時間、地點證述明確，亦證稱曾因施用第三 級毒品愷他命遭裁罰6 次等情侃侃而談（見偵字第7646號卷 第42頁），顯無證人丙○○於本院審理時所稱之「當時精神 狀況不好，不知道為何會這樣講」之情；又證人丙○○於同 日偵訊具結證稱：（提示監視器錄影畫面）我最後一次向被 告購毒是在107 年5 月29日，我先用臉書私訊功能傳送貼圖 給被告，被告就知道我要買毒品，這是我們交易的暗語及默 契，由被告先將毒品放置在菸盒後置於其住處外的機車前方 置物箱，我再過去拿取，並且將現金放置在菸盒內等語（見 偵字第5002號卷第103 至107 頁），除與其警詢時證述一致 外，且顯非有何精神狀況不佳導致誤聽問題為上開答覆之情 。
⒊退步言，縱認證人丙○○於107 年8 月21日之警詢、偵訊係 因其所稱之「精神狀況不佳」故而對被告為不利之證述，然 證人丙○○於該日即入監服刑，故於同年10月12日經檢察官 再次提訊時，其精神狀況應屬正常，且證人丙○○明知施用 愷他命並無涉及刑罰，僅會遭受行政裁罰，此據證人丙○○ 於本院審理時證述在卷（見本院卷第132 、133 頁），則證 人丙○○於偵查中即知悉其並無因上開施用第三級毒品愷他 命而有遭檢察官起訴或法院判刑之危險，自無因供出施用毒 品來源而獲減刑之誘因，應無故意陷被告於罪之動機。故證 人丙○○於同年10月12日再經檢察官提訊，仍具結證稱：我 記不起來確切的交易時間，但我確實有用香品跟被告換愷他 命施用等語（見偵字第5002號卷第499 至501 頁），益徵證 人丙○○於107 年8 月21日警詢、偵訊時證稱有與被告於10 7 年5 月29日交易第三級毒品愷他命，應屬實情。
⒋且查，被告於107 年5 月29日8 時15分許即經員警持本院核 發之搜索票執行搜索程序，扣得如附表所示相關物品後，由 警方帶回屏東縣政府警察局東港分局製作警詢筆錄，並於同 日移送屏東地方檢察署經檢察官進行偵訊（此由警卷第1 頁 警詢筆錄日期與偵字第5002號卷第17頁偵訊筆錄日期均相同 即可知），顯無與證人丙○○有勾串之機會，然其於該日所 供述之上開交易模式，卻得以與證人丙○○於107 年8 月21 日警詢、偵訊、同年10月12日偵訊所述之交易模式不謀而合 ，益徵被告於107 年5 月29日之自白及證人丙○○於同年8 月21日、10月12日所證內容，應屬可信。 ㈢被告辯稱有下列前後矛盾，且與事理不合之處： ⒈關於監視器所拍攝被告於107 年5 月28日22時36分許放置其 住處外機車前方置物箱內之物品究竟為何物：
被告於107 年8 月22日警詢、同日偵訊及本院移審訊問時均 供稱：我將要給丙○○香品的「錢」放在菸盒，再把菸盒放 在機車前方置物箱內，等他北上跑車回來後，再到我家收錢 云云（見偵字第7646號卷第23頁、偵字第5002號卷第421 頁 ，本院卷第17頁），然於本院同年11月7 日準備程序中改稱 ：因為香品的部分，丙○○不跟我收錢，叫我請他施用一點 點愷他命，所以我在菸盒放了一點點愷他命要無償轉讓給丙 ○○施用，但那次丙○○並沒有取走愷他命云云（見本院卷 第54、55頁），則被告所放置於菸盒內之物品，究竟是「金 錢」抑或「愷他命」，其前後供述顯然矛盾。
⒉扣案之愷他命3包是否均是被告施用所剩：
被告雖辯稱扣得之愷他命都是我施用剩下云云，惟查：被告 於107 年5 月29日警詢中供稱：我在107 年5 月初向一名叫 做「福源」的人買120 公克的愷他命，因為我「每天」要施 用「7 公克」，所以107 年5 月29日警方所扣得之如附表所 示3 包愷他命是我施用剩下的等語（見警卷第6 頁），然被 告於同年11月7 日本院準備程序時改稱：我在107 年5 月中 旬向一名叫做「福源」的人買50公克的愷他命，我一天要施 用10公克，沒有每天施用，差不多一星期施用1 次，被查獲 的毒品是我施用剩下的等語（見本院卷第52頁），則被告究 竟購入多少數量之愷他命、施用之次數、頻率及數量，其前 後所述均有矛盾，且毒品因屬違禁物，量微價高，則以被告 所陳之施用愷他命需求及模式等情以觀，倘被告確係因施用 而持有，並預見可能有長期持有之需求，自應整包保存而無 分裝之理，又倘若需分裝以供自行定量施用，則被告被扣得 之如附表所示愷他命3 包，均與其所供稱所要施用之數量不 同，則其辯稱扣案如附表編號1 至3 所示之愷他命均係自行
施用云云，已非無疑。
㈣綜上所述，被告於107 年5 月29日既已對其與證人丙○○交 易毒品之種類、金額及方式供述明確，且與證人丙○○於同 年8 月22日警詢、偵訊及同年10月12日偵訊所證內容大致相 符，並有監視器翻拍照片及扣案如附表編號1 至3 所示愷他 命可證，則被告有於事實欄所載之時、地，以事實欄所載方 式販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○之事實，應可認定。 又被告於107 年5 月29日經扣案如附表編號1 至3 所示之愷 他命之驗後淨重，總重達37.894公克（純質淨重之總重量達 26.754公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書在卷可參（見偵字第5002號卷第485 頁），數量甚多， 並有前開矛盾且與事理不合之處，顯非僅供自己施用，且如 附表編號1 至3 所示之愷他命經扣案之時間，與上開被告販 賣第三級愷他命予證人丙○○之時間為同日，則扣案如附表 編號1 至3 所示之愷他命係被告於本案販賣第三級毒品愷他 命予丙○○之後所剩，亦堪認定。
㈤至被告雖於107 年5 月29日警詢、偵訊均供稱其係以第三級 毒品愷他命換取價值2,000 元之香品，與證人丙○○於同年 8 月22日警、偵訊所述係以現金1,000 元銀貨兩訖不同，然 證人丙○○於同年10月12日已證稱其等交易方式應係被告以 第三級毒品愷他命作為其向丙○○購買香品之對價，雖該對 價究為1,000 元抑或2,000 元，被告與證人丙○○證述內容 略有不同，仍無礙於被告確有販賣第三級毒品予丙○○之事 實認定，而本於罪疑唯輕法則，自應認被告於本案販賣愷他 命之金額為1,000 元，為有利於被告之認定。三、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所 熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行 ，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第三級毒品愷 他命，價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為則同，而被告與購毒者即證人丙○○僅係一般朋友， 苟無利可圖，絕無甘冒遭查緝風險，販賣愷他命予丙○○，
足徵被告上開販賣第三級毒品之行為，主觀上顯有牟利意圖 ，堪可認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯為臨訟卸責之詞，不 足採信，被告意圖營利而於上揭時、地販賣第三級毒品予丙 ○○之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣 第三級毒品愷他命前後持有愷他命已達純質淨重20公克以上 （即如附表編號1 至3 所示愷他命），故其持有之低度行為 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告持有 第三級毒品愷他命已達純質淨重20公克以上之行為應與被告 所犯販賣第三級毒品罪分論併罰，然本院就被告持有如附表 編號1 至3 所示第三級毒品愷他命之部分，認定是被告犯本 案販賣第三級毒品愷他命所剩餘，已如前述，則公訴人此部 分容有誤會，附此敘明。
二、量刑：
本院審酌被告漠視法令禁制而販賣愷他命，助長施用毒品惡 習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險， 所為誠值非議，且被告犯後否認犯行，未見悔意，惟念及被 告販賣毒品之次數僅1 次，售價為1,000 元，惡性尚屬輕微 ；復參酌被告無前科之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表，本院卷第11頁），並衡酌被告自陳為國中畢業之智 識程度，務農及經營土虱場，每月收入約5 、6 萬元，已離 婚育有未成年子女1 名之生活經濟情況（詳本院卷第172 頁 ）等一切情狀，並考量檢察官之求刑意見等一切情狀，本院 認量處如主文所示之刑為適當，檢察官求刑尚屬過重，附此 敘明。
肆、沒收：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文，查扣案如附表編號1 至3 所示之物，則為 被告犯本案販賣第三級毒品愷他命犯行後剩餘之第三級毒品 ，已如前述，屬違禁物，應於被告所犯販賣第三級毒品罪刑 項下均宣告沒收；另包裹上開毒品之包裝袋3 只，依經驗法 則其內均殘留毒品殘渣，因其內所殘留之毒品難以析離，且 無析離之實益與必要，均應與其包裹之毒品視為一體，亦依 上開規定均沒收之。
二、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否
，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被 告持如附表編號5 所示手機（含門號）與丙○○以臉書通訊 軟體傳送貼圖作為毒品交易之暗語，已經本院認定如前，且 為被告所有，則如附表編號5 所示手機（內含門號）為被告 犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段 沒收之。
三、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案如 附表編號4 所示之物，為被告所有，業據被告供承在卷（見 本院卷第171 頁反面），經審核該物品之性質、一般販賣毒 品行為所需工具，認上開物品應係供被告日後秤量、分裝愷 他命以供販賣使用，核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條 第2 項前段規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下，宣 告沒收之。
四、犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；按第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項分別定有 明文。被告係以販賣毒品價金之1,000 元抵償其對丙○○購 買香品之之債務，已如前述，故此部分被告雖均未實際收取 價金，仍不失為刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利益 」，仍屬被告此部分犯行之犯罪所得，揆諸前揭說明，依刑 法第38條之1 第1 項前段、第4 項之規定，仍應宣告沒收之 。至公訴意旨雖認丙○○有放置價金1,000 元於菸盒內，然 被告與證人丙○○均稱渠等交易模式乃以愷他命抵償香品之 價金，已如前述，故此部分公訴意旨容有誤會，附此敘明。五、至扣案如附表編號7 至13所示之物，既無證據證明與被告本 案販賣第三級毒品犯行有何關聯，故均不為沒收之諭知，附 此敘明。
乙、無罪部分；
壹、公訴意旨另以：
被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，於107 年5 月27日9 時38分許，由 證人乙○○駕駛車牌號碼0000-00 自小客車至被告位於屏東 縣○○鄉○○村○○○路000 號之住處內，向被告表示購買 1,000 元（重量不詳）之愷他命1 包，隨即交付價金並購得 愷他命1 包，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪等語。
貳、
㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法 ，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定；倘檢察官所提出 的證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明的證明方法 ，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則 ，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑的證據，無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般的 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度者，始得據為 有罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即應為無罪之判決。
㈡按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型 ，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大 虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條 第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必 要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之 於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事 實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監 察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據 ，必項其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標 的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱 晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交 易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據 可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件 之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一 性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破 獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方 之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最 高法院101 年度台上字第1681號刑事判決參考）。參、公訴意旨認被告涉有該部分犯行，無非以證人乙○○於偵查 中之證述、監視器翻拍照片為其主要論據。訊據被告固坦承 有於107 年5 月27日9 時38分與證人乙○○在其住處內見面 ，惟堅詞否認當日有何販賣第三級毒品愷他命之情事，辯稱 ：當天乙○○是來我家找我聊天，我並沒有賣愷他命給他等 語（見偵字第5002號卷第423 頁）。經查：二、證人乙○○於警詢及偵訊時證稱被告曾販賣愷他命等語，然 其證述有下列前後矛盾之處，而難採信：
㈠是否有在107年5月27日向被告購買愷他命： 證人乙○○前於107 年8 月22日第1 次警詢時證稱：被告是 我從小就認識的朋友，我當日到他家是去領工錢，我沒有跟 被告買毒品等語（見偵字第7646號卷第59至60頁），然於同 日第二次警詢時隨即改稱：我要向警方坦承購買毒品情事，
107 年5 月27日當日我是駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客 車前往被告住處購買毒品，當時與被告一手交錢一手交貨， （見偵字第7646號卷第64至65頁）。復於本院107 年12月13 日審理程序時再度改稱：沒有跟被告購買愷他命、我是去台 中玩的時候向別人取得毒品，之前我再警察局做第一次筆錄 時，警察說我不老實會卡到偽證罪，我不懂法律因此感到害 怕，才配合警察製作第二次筆錄指證被告販毒，但那是不實 在的，我沒有跟被告買過毒品等語（見本院卷第130 至117 頁），其證述已有多次重大歧異，自難逕信。
㈡向被告購買過幾次愷他命：
證人乙○○於107 年8 月22日第2 次警詢時證稱：我只有在 107 年5 月27日9 時38分許向被告購買過1 次愷他命而已等 語（見偵字第7646號卷第65頁），然於同日偵訊時：我平常 與被告熟識，平常就會去他家出入，有時候是「聊天」、「 有時候去買毒品」等語（見偵字第5002號卷第159 頁），然 被告同日警詢始證稱僅買過「1 次」愷他命，卻於偵訊時證 稱去找被告不外乎是聊天抑或買毒品，次數顯然非僅1 次， 其同日之前後證述不同，已難採信。
㈢綜上，證人乙○○之證述既有上開前後矛盾之處，自難採信 ，並作為證明被告該部分犯行之依據。
三、又觀諸監視器翻拍照片（見偵字第7646號卷第219 頁），證 人乙○○確實有於107 年5 月27日9 時36分許，駕駛車牌號 碼0000-00 號自小客車前往被告上開住處與被告見面之舉， 且此部分事實亦為被告所不爭執，然此部分僅得以證明被告 與證人於上開時、地有見面，難以補強證人乙○○於第2 次 警詢及偵訊中證述之購毒情節，自無從以監視器翻拍照片即 對被告做不利之認定。
四、又證人乙○○之尿液檢驗報告雖呈愷他命陽性反應，然證人 乙○○採驗尿液之日期為107 年8 月22日，有屏東縣政府警 察局東港分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對 照表、尿液初步檢驗報告單、簡易快速篩檢試劑結果在卷可 憑（見偵字第7646號卷第313 頁、第315 至317 頁、第382 頁），自無法作為補強證人乙○○有於107 年5 月27日向被 告購買愷他命之證據。遑論證人乙○○復證稱其採驗尿液前 ，向在台中向某傳播小姐購得愷他命等語（見偵字第7646號 卷第59頁），是證人乙○○尿液檢驗報告，自無法補強其警 、偵證述，而無法以此做對被告不利之認定。
五、綜上所述，本件被告自始否認有上揭販賣第三級毒品犯行， 而證人乙○○於107 年8 月22日第2 次警詢及偵查中固均指 證被告販賣第三級毒品等情，惟其於本院審理時已翻異前詞
，改稱並未向被告購毒等語。自應嚴格審視勾稽其證詞是否 為可採，然證人乙○○之證詞既有上開前後矛盾之情形，且 於本院審理時證稱：是警察一直叫我要指認被告販毒等語， 顯見其證詞難予遽信。況被告與證人乙○○僅有見面之監視 器翻拍照片，難以確知該次見面係為毒品之交易，揆諸首揭 說明，檢察官就此部分所舉之證據尚難使法院形成有罪之確 信，被告被訴此部分販賣第三級毒品犯行尚屬不能證明，自 應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官李怡增、李忠勳提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 11 日
刑事第六庭 審判長 法 官 程士傑
法 官 吳珈禎
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 11 日
書記官 鍾思賢
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：（扣案物）
┌───┬─────────┬────┬───────────────┐
│編號 │扣案物名稱 │數量 │備註 │
├───┼─────────┼────┼───────────────┤
│1 │愷他命 │1包 │1.屏東縣政府警察局東港分局扣押│
│ │ │ │ 物品目錄表編號1。 │
│ │ │ │2.高雄市立凱旋醫院107 年7 月31│
│ │ │ │ 日高市凱醫驗字第54174 號濫用│
│ │ │ │ 藥物成品檢驗鑑定書鑑定檢驗前│
│ │ │ │ 總純質淨重約19.901公克。 │
│ │ │ │ │
├───┼─────────┼────┼───────────────┤
│ │ │ │1.屏東縣政府警察局東港分局扣押│
│2 │愷他命 │1包 │ 物品目錄表編號3。 │
│ │ │ │2.高雄市立凱旋醫院107 年7 月31│
│ │ │ │ 日高市凱醫驗字第54174 號濫用│
│ │ │ │ 藥物成品檢驗鑑定書鑑定檢驗前│
│ │ │ │ 總純質淨重約3.436公克。 │
├───┼─────────┼────┼───────────────┤
│ │ │ │1.屏東縣政府警察局東港分局扣押│
│3 │愷他命 │1包 │ 物品目錄表編號4。 │
│ │ │ │2.高雄市立凱旋醫院107 年7 月31│
│ │ │ │ 日高市凱醫驗字第54174 號濫用│
│ │ │ │ 藥物成品檢驗鑑定書鑑定檢驗前│
│ │ │ │ 總純質淨重約3.417公克。 │
├───┼─────────┼────┼───────────────┤
│ │ │ │1.屏東縣政府警察局東港分局扣押│
│4 │分裝袋 │2包 │ 物品目錄表編號12、13。 │
│ │ │ │ │
├───┼─────────┼────┼───────────────┤
│5 │IPHONE6 白色手機（│1支 │1.屏東縣政府警察局東港分局扣押│