臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度智易字第11號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 張正照
選任辯護人 曾威龍律師
上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵
字第6446號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
張正照明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑參月；又明知為偽藥而販賣未遂，累犯，處有期徒刑貳月；又明知為偽藥而販賣未遂，累犯，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑伍月。扣案仿冒「VIAGRA」商標之威而鋼拾柒顆及「CIALIS」商標之犀利士拾肆顆，均沒收之。
事 實
一、張正照係宜蘭縣○○鎮○○路○段00號「正蘇西西藥局」（ 下稱藥局）之負責人，明知「VIAGRA」（威而鋼）、「CIAL IS」（犀利士）分別係美商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱 輝瑞公司）、臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）生產 製造及經銷之藥品，而「Pfizer」、「VIAGRA」之商標，業 經輝瑞公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商 標專用權之商標圖樣，「C20」（立體）、「CIALIS 」之商 標，業經禮來公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准而 取得商標專用權之商標圖樣，均經指定使用於藥劑商品，現 仍在商標專用期限內，未經上開商標權人之同意或授權，不 得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販 賣、意圖販賣而持有上開商品，且該等藥品若所含有效成分 之名稱與核准成分不符，即屬偽藥，不得販賣。復明知其於 民國106年5月間某日，向真實姓名年籍不詳之成年男子以每 顆新臺幣（下同）200 元之價格購入印有上開商標圖樣之威 而鋼偽藥（下稱「VIAGRA」偽藥）及犀利士偽藥（下稱「CI ALIS」偽藥），所含有效成分之名稱均與核准成分不符，且 係未經上揭商標權人之同意或授權，與商標權人所生產或授 權製造之同一或類似之商品，使用相同註冊商標之仿冒品， 竟仍基於販賣偽藥、販賣及意圖販賣而持有侵害他人商標商 品之犯意，為下列犯行：（一）自上開販入偽藥日起至 106 年10月5日間某時許，在前揭藥局內，以每顆300元之價格， 販出「VIAGRA」偽藥9顆、「CIALIS」偽藥5顆予真實姓名年 籍不詳之成年人。（二）於106年5月11日上午10時15分許、
7月26日上午10時40分許，在前揭藥局內，分別販出「VIAGR A 」偽藥3 顆（共6 顆，驗餘檢體數量2 顆）予受輝瑞公司 委託而佯裝成買家之訪查員吳國治。嗣吳國治將上開購得之 「VIAGRA」偽藥送驗確認為偽藥後，由輝瑞公司報警處理， 並為警於同年10月5 日下午1 時30分許，在該藥局內查獲， 並扣得「VIAGRA」偽藥共37顆（驗餘檢體數量15顆）、「 CIALIS」偽藥28顆（驗餘檢體數量14顆）、販售「VIAGRA」 偽藥之犯罪所得4,500 元、販售「CIALIS」偽藥之犯罪所得 1,500 元及帳冊1 本，始悉上情。
二、案經輝瑞公司、禮來公司委由蔡佳君、張順興訴由花蓮縣政 府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑 事訴訟法第273條之2定有明文。是依上開規定，於行簡式審 判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不 得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本件如下 引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程 序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明，應 認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告張正照於警詢、偵查及本院審理中 坦承不諱（見臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第6446號卷 第12頁至第17頁、第79頁至第80頁、第146 頁，下稱偵卷； 本院卷第45頁、第55頁），核與證人即告訴代理人張順興及 證人吳國治於警詢、證人即禮來公司品保經理陳維榕於偵查 時所證述之情節均相符（見偵卷第38 頁至第46頁、第171頁 ），並有輝瑞公司外觀鑑定聲明書、禮來公司藥品包裝鑑定 報告書、藥局執照影本、被告之藥劑生證書影本、管制藥品 登記證影本、宜蘭縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、花蓮 縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據各1 份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢 結果明細、衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢紀錄 各2 份、衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書（扣押物編 號1、2、3、A737874、A737822）4 份（見偵卷第6頁至第10 頁、第22頁至第27頁、第32頁至第37頁、第60頁至第69頁、 第98頁、第127頁至第128頁、第130 頁、第159頁至第165頁 、第172 頁至第173 頁）及扣案「CIALIS」偽藥（扣押物編 號3 、4 ）照片3 張、藥局外觀照片3 張、查獲偽禁藥照片 6 張在卷可稽（見偵卷第173-1 頁至第174 頁、第57頁至第 59頁），且有扣案「VIAGRA」偽藥37顆（驗餘檢體數量15顆 ）、「VIAGRA」偽藥6 顆（驗餘檢體數量2 顆，由證人吳國
治提出）、「CIALIS」偽藥28顆（驗餘檢體數量14顆）可資 佐證，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。又被告辯 稱：對於何時賣予何人多少數量之「VIAGRA」偽藥、「CIAL IS」偽藥及次數等情均記不得了等語，經查，本件既無證據 得以佐證被告除將上開偽藥販賣予證人吳國治2 次及另一真 實姓名年籍不詳之人1 次外，尚有其餘販賣予他人之犯行， 依照罪疑有利被告原則，自應認定被告之犯行如前。綜上， 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按刑法上關於販賣罪，以被告本身具有販賣之故意，且已 著手於販賣行為者，應分別情形論以販賣既遂或未遂，倘 對造無買受之真意，僅為協助警察辦案等故而佯稱購買， 以求人贓俱獲，事實上雖不能真正完成買賣，然被告原既 有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有 無處罰未遂之規定而論以未遂犯。本案被告於犯罪事實一 （二）中2次販出「VIAGRA」偽藥3顆，均係輝瑞公司委託 之訪查員吳國治喬裝成買家向被告購得，惟證人吳國治實 際上並無購買之真意，而係為求人贓俱獲而佯稱購買，此 觀證人吳國治於買受上開偽藥後旋將該偽藥送鑑確認為仿 冒品，並由輝瑞公司之蔡佳君、張順興報警處理等情可知 ，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無以真正成 立買賣契約，是被告此部分之販賣行為均應僅屬未遂，因 商標法第97條並無處罰未遂，自無法逕以販賣仿冒商標商 品罪相繩。是核被告犯罪事實一（一）所為，係犯藥事法 第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪、商標法第97條之販 賣侵害他人商標商品罪；犯罪事實一（二）所為2 次犯行 ，均係犯藥事法第83條第1項、第4項之明知為偽藥而販賣 未遂罪、商標法第97條意圖販賣而持有侵害他人商標商品 罪，起訴書認被告此部分係犯藥事法第83條第1 項之明知 為偽藥而販賣罪、商標法第97條之販賣侵害他人商標商品 罪，容有誤會，惟犯罪既遂與未遂之犯行其彼此之基本社 會事實要無二致，僅關乎行為程度之不同，並無變更起訴 法條之必要，且本院於審理程序中復已告知被告此部分罪 名（見本院卷第52頁），自無礙被告之防禦，本院自應併 予審理，附此敘明之。又被告先後3 次犯行，犯意各別， 行為互異，應予分論併罰之，起訴書雖認被告上開犯行為 包括一罪之接續犯，惟按刑法上有關販賣之罪（包括販賣 毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件 類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。 且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕
對具有反覆、繼續實行之特徵。亦即多次販賣偽藥之行為 ，係為滿足各該次販賣之目的，於滿足後，該次行為即已 完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後 次販賣偽藥行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構 成同一販賣偽藥罪責，顯然不合接續犯之構成要件。且販 賣偽藥罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，並無必須多 次販賣偽藥，始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定 該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，社會 通念尤難容忍一再違犯（最高法院102 年度台上字第1623 號判決意旨參照），是被告前揭3 次犯行，自不得逕論以 一罪之接續犯，起訴意旨容有誤會。再被告就犯罪事實一 （一）所為，係以一販賣行為，同時觸犯明知為偽藥而販 賣罪及販賣侵害他人商標商品罪2 罪名；就犯罪事實一（ 二）所為，各係以一販賣行為，同時觸犯明知為偽藥而販 賣未遂罪及意圖販賣而持有侵害他人商標商品罪，均為想 像競合犯，皆應依刑法第55條規定，分別從一重之明知為 偽藥而販賣罪及明知為偽藥而販賣未遂罪處斷。又被告前 於103 年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度訴字第348 號判決處有期徒刑4 月確定，於104 年2 月3 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 紙在卷可憑，被告於受前開有期徒刑執行完畢5 年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均 應依刑法第47條第1 項加重其刑。又被告就犯罪事實一（ 二）2 次犯行，雖皆已著手於販賣偽藥之實行，惟尚未生 販賣之結果，其犯罪屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項之 規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
（二）公訴人於本院審理中就被告所犯上開之罪，求處有期徒刑 5 月之刑（見本院卷第56頁），爰審酌被告前有違反藥事 法之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙 存卷可考，猶不知警惕，為貪圖私利而販賣偽藥，嚴重危 害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消 費者服用後，造成之風險難以想像，且商標具有辨識商品 來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品 行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被 告上開侵害他人商標之行為，對商標專用權人潛在市場利 益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於 智慧財產權保護之國際聲譽，行為實屬不該，惟念被告與 輝瑞公司達成和解，並以匯款方式賠償30萬元予輝瑞公司 ，復當庭主動給付禮來公司10萬元，賠償告訴人等之損失 ，告訴人等亦表明不再追究，有刑事陳報狀、臺灣土地銀
行匯款單各1 份在卷可稽（見本院卷第57頁、第59頁至第 61頁），並兼衡其家庭經濟狀況小康、高中畢業之智識程 度，暨犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人之求 刑尚稱允當，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行刑， 以示懲儆。
四、扣案之「VIAGRA」偽藥共43顆（驗餘檢體數量共17顆）、「 CIALIS」偽藥28顆（驗餘檢體數量14顆），雖經鑑定均屬偽 藥，本應依藥事法第79 條第1項之規定沒入銷燬。惟藥事法 第79條第1項規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內， 而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行 政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭 知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照 ）。而該等偽藥同時亦屬商標法第98條之仿冒商標商品，為 應義務沒收之物，是就扣案驗餘之「VIAGRA」偽藥17顆、「 CIALIS」偽藥14顆，爰依商標法第98條規定，均宣告沒收之 ，至業經鑑驗用罄之「VIAGRA」偽藥26顆、「CIALIS」偽藥 14顆，因已滅失，爰均不併予宣告沒收。又被告因本件犯行 而取得之6,000 元，屬其所為本件違法行為之犯罪所得，惟 被告已與輝瑞公司達成和解，並以匯款方式賠償30萬元予輝 瑞公司，復當庭主動給付禮來公司10萬元，以賠償告訴人， 業如前述，應認告訴人等之損害已獲得填補，被告之犯罪利 得實質上亦已受剝奪，如另行諭知沒收或追徵其價額，非但 將使被告承受過度之不利益，而與比例原則有違，亦有悖於 犯罪利得沒收屬「類似不當得利之衡平措施」之本質（刑法 第38條之2修正理由參照），顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵被告上開犯罪所得。另 扣案之帳冊1 本，僅係供被告記錄進出貨所使用，非供其實 施販賣本件偽藥犯行所用之物，自無從為沒收之諭知，附此 敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1 第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51 條第5款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第四庭 法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
, 台灣公司情報網