臺灣基隆地方法院民事判決 107年度再易字第1號
再審原 告 蔡承智
訴訟代理人 黃憲男律師
再審被 告 新北市政府
法定代理人 侯友宜
上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國107 年
7 月9 日本院106 年度簡上字第6 號確定判決提起再審之訴，本
院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。查本院106 年 度簡上字第6 號民事判決（下稱原確定判決）於民國107 年 7 月9 日宣判，因該判決不得上訴，故於同日確定，並於同 年7 月12日送達再審原告，業據本院調取上開民事卷宗核閱 無訛。從而，再審原告於同年7 月30日對原確定判決提起本 件再審之訴（見本院卷再審聲請狀上本院收狀戳），未逾30 日之法定不變期間。又再審被告之法定代理人原為朱立倫， 嗣於107 年12月25日變更為侯友宜，侯友宜業已具狀聲明承 受訴訟，核無不合，應予准許。
二、再審原告主張：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規 顯有錯誤之再審事由：
1、本件再審原告於第一審（本院105 年度基簡字第500 號） 係本於民法第767 條第1 項規定起訴請求拆屋還地，縱再 審被告之攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係 爭議，惟基於程序主體權及選擇權之法理，再審原告並無 就再審被告之防禦方法（公用地役關係存在與否）另向行 政法院起訴之義務，民事法院仍應就先決問題予以判斷， 此觀司法院大法官會議解釋第448 號、第466 號、第695 號、第758 號解釋自明。而民事法院非新北市政府之下屬 機關，就再審被告所屬工務局於104 年8 月5 日以新北工 養字第1043109587號函（下稱新北市政府104 年8 月5 日 公函），認定新北市○○區○○段○○○○段000 地號土 地（下稱系爭土地）如原確定判決附圖（下稱附圖）編號
A 部分為既有巷道，是否適法或是否合於司法院大法官會 議解釋第400 號，有加以審查之權，原確定判決謂「新北 市政府104 年8 月5 日公函之合法及妥當與否，應由行政 訴願機關及行政法院本於職權審酌，非民事法院所能審酌 」，違背司法院大法官會議解釋第758 號及民事訴訟法第 31條之2 、行政訴訟法第12條之2 之規定，適用法規顯有 錯誤，並有違行政、立法及司法之權力分立原則。 2、行政程序法所稱之行政處分（廣義）可分為行政處分（狹 義）及一般處分二種（行政程序法第92條參照），新北市 政府104 年8 月5 日公函載有明確之受文者，並無相對人 非特定而依一般性特徵可得確定之情事，故不符合行政程 序法第92條第2 項所規定「一般處分」之要件，而應屬行 政程序法第92條第1 項、第95條第1 項所規定之書面行政 處分。新北市政府104 年8 月5 日公函既屬書面行政處分 ，而書面行政處分並無依公告即可發生效力之規定，故應 送達相對人及已知之利害關係人，且自送達相對人及已知 之利害關係人起，發生效力（行政程序法第100 條第1 項 、第110 條第1 項規定參照）。又新北市政府104 年8 月 5 日公函未經送達再審原告或系爭土地之其他共有人，而 係送達訴外人劉添錫律師，然劉添錫律師非再審原告之受 任人（代理人）、亦非同居人、受僱人，依前開行政程序 法第100條第1項、第110條第1項規定，新北市政府104年8 月5 日公函因未送達再審原告，對再審原告不生效力，既 不生效力，更無拘束力可言，原確定判決謂「新北市政府 104年8月5日公函核定系爭土地如附圖編號A部分為既有巷 道之一般處分，在經行政程序廢止或撤銷前，早已因對外 公告而發生一般處分之效力，至於被上訴人（即再審原告 ）抗辯新北市政府104年8月5 日公函係送達劉添錫律師而 非送達被上訴人本人，送達並非合法等語，此乃涉及新北 市政府104年8月5日公函核定系爭土地如附圖編號A部分為 既有巷道之一般處分，其行政救濟期間已否起算之問題， 並不影響新北市政府104年8月5日公函屬對物之一般處分 之效力」，違背行政程序法第92條、第100條第1 項、第 110條第1項之規定，適用法規顯有錯誤。
（二）原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法 規顯有錯誤」暨第497 條「就足影響於判決之重要證物， 漏未斟酌」之再審事由：
1、按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束（行政程序法 第4 條規定參照）；當事人得委任代理人，但依法規或行 政程序之性質不得授權者，不得為之。行政程序代理人應
於最初為行政程序行為時，提出委任書（行政程序法第24 條第1 項、第4 項規定參照）。系爭土地為再審原告與訴 外人蔡謙和、蔡金藏、蔡竣陽、蔡蕙陽、蔡孟君、蔡宜庭 、蔡承德、蔡承宗、蔡承裕、蔡承隆等人分別共有，再審 原告固曾委託劉添錫律師撰發上證五函文（劉添錫律師函 ），反對新北市政府於104 年5 月28日公告系爭土地如附 圖編號A 部分為現有巷道，惟再審原告僅單純委託劉添錫 律師撰發上證五函文，並未委託劉添錫律師辦理異議會勘 查明及調處，更無出具委託書予劉添錫律師，此參前開上 證五函文之記載可知。新北市政府並未就再審原告對該府 104 年5 月28日公告系爭土地為現有巷道之異議，依據「 新北市政府辦理非都市土地現有巷道認定作業要點」第4 點：「（五）異議處理：辦理公告期間有異議，應辦理會 勘查明及調處」之程序，通知再審原告或系爭土地其他共 有人辦理會勘及調處，致再審原告或系爭土地其他共有人 於會勘期日均未到場，再審被告所屬工務局於會勘後亦未 將會勘紀錄通知再審原告或系爭土地其他共有人。原確定 判決漏未斟酌重要證物即上證五函文，該函文已明確表示 劉添錫律師僅代為通知異議而已，劉添錫律師未依行政程 序法第24條第1 項、第4 項規定提出受委任辦理會勘及調 處之委任狀，致誤認再審被告通知非再審原告受任人之劉 添錫律師已符上開異議調處之程序，進而謂新北市政府10 4 年5 月28日公告已符一般處分之有效外觀及對外生效要 件，違背行政程序法第24條第1 項、第4 項規定，亦有適 用法規顯有錯誤之情事。
2、被繼承人蔡德源（系爭土地之原共有人之一，應有部分1/ 2 ，即再審原告及訴外人蔡承德、蔡承宗、蔡承裕、蔡承 隆之被繼承人）於系爭土地尚未供作道路拓寬暨鋪設柏油 前，曾於76年12月7 日去函當時之台北縣平溪鄉公所（改 制後為新北市平溪區公所）表示不同意供作道路拓寬暨鋪 設柏油使用，經該公所收受並函覆，此有再審原告於第一 審所提之函文及當時之公所回函可稽（參第一審卷第12頁 、第39頁），顯見系爭土地於公眾通行之前，當時之土地 所有權人即被繼承人蔡德源已先為不同意之表示，該項證 物如經斟酌，即足明系爭土地當時之土地所有權人蔡德源 ，於公眾通行系爭土地之前，已有阻止之情事，而不符上 開解釋所揭示公用地役關係「於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事」之成立要件，足以影響判決。原確 定判決漏未斟酌，致違背司法院大法官會議解釋第400 號 所指之公用地役關係要件，核亦有適用法規顯有錯誤。
（三）綜上，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第497 條 之規定，提起再審之訴。並聲明：1 、本院106 年度簡上 字第6 號確定判決廢棄。2 、上開廢棄部分，再審被告上 訴駁回。
三、本件未經言詞辯論，故無再審被告之聲明或陳述。四、按再審之訴顯無再審理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判 決駁回，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。所謂「顯無 再審理由」，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查 即可認定於法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而言 （最高法院96年度台上字第2395號判決意旨參照），即係指 針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可 判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。經查：（一）按確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲 明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。而 該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規 ，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官之 解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不 適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾 、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。 又事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規 定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），並無適 用法規顯有錯誤可言（司法院大法官釋字第177 號解釋、 最高法院63年台再字第67號、63年台上字第880 號判例、 87年度台上字第1936號判決意旨參照）。（二）再審原告主張民事訴訟即使兩造攻擊防禦方法涉及公法關 係所生之爭議，不影響普通法院之審判權，原確定判決未 就公用地役關係存否之先決問題予以判斷，逕而認「新北 市政府104 年8 月5 日公函之合法及妥當與否，應由行政 訴願機關及行政法院本於職權審酌，非民事法院所能審酌 」，違背司法院大法官會議解釋第758 號意旨及民事訴訟 法第31條之2 、行政訴訟法第12條之2 等規定，適用法規 顯有錯誤，並有違行政、立法及司法之權力分立原則。查 司法院大法官會議解釋第758 號處理之問題在於當事人以 民事法律上之請求權作為訴訟標的而在普通民事法院提起 訴訟，經法院審酌其原因事實，將此定性為應屬行政法上 之請求權，而屬行政法院之審判權限範圍時，所生之審判 權衝突爭議。此與原確定判決係在確定審判權屬民事法院 時，因「先決問題」涉及行政處分之合法或妥當與否，民 事法院是否「有權」審查該行政處分之適法性或妥當性之 情形，並不相同，再審原告以此為理由，認原確定判決適
用法規有違司法院大法官會議解釋第758 號意旨，容有誤 認。又民事訴訟法第31條之2 及行政訴訟法第12條之2 規 定旨在處理普通法院與行政法院間之審判權限衝突，並賦 予當事人適時之程序保障，查原確定判決既未認其無審判 權而與行政法院有審判權限衝突之情事，是再審原告主張 原確定判決違反民事訴訟法第31條之2 及行政訴訟法第12 條之2 規定，適用法規顯有錯誤，核非可採。至再審原告 主張原確定判決違反行政、立法及司法之權力分立原則， 然未具體指陳原確定判決就此部分係適用何項法規、最高 法院判例或司法院大法官會議解釋顯有錯誤，難謂已契合 民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，從而再審 原告上開各點主張，均無足取。
（三）再審原告復主張新北市政府104 年8 月5 日公函載有明確 之受文者，非屬一般處分，應係書面行政處分，應送達相 對人始生效力，再審原告未委任劉錫添律師，再審被告對 之送達而未送達再審原告及系爭土地其他共有人，故新北 市政府104 年8 月5 日公函未生效力，原確定判決違背行 政程序法第92條、第100 條第1 項、第110 條第1 項之規 定，適用法規顯有錯誤。查現有巷道存在與否，係主管機 關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態， 為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分（最高行政法院 105 年度裁字第886 號、107 年度判字第354 號判決參照 ）。原確定判決以「上訴人（即再審被告）以新北市政府 104 年5 月28日公告將系爭土地如附圖編號A 部分認定為 現有巷道，既屬於一般處分，依行政程序法第100 條第2 項之規定，得以公告代之」，進而認定「上訴人已將其轉 由平溪區公所張貼公告於平溪區公所公告欄、系爭土地轄 區里辦公處公告欄及現場（適當明顯處）公告周知30日， 業如前述，則新北市政府104 年5 月28日公告，已因公告 而對外發生效力」暨「新北市政府104 年8 月5 日公函所 核定系爭土地如附圖編號A 部分為既有巷道之內容，早已 以新北市政府104 年5 月28日公告在外，已符合一般處分 之處分存在之有效外觀及對外生效要件，則新北市政府 104 年8 月5 日公函核定系爭土地如附圖編號A 部分為既 有巷道之一般處分，在經行政程序廢止或撤銷前，早已因 對外公告而發生一般處分之效力」（見再證一原確定判決 第10、11頁），依上說明，原確定判決以「現有巷道之認 定」為一般處分暨依行政程序法第100 條第2 項規定審認 一般處分規定之送達方法，核無不合，要無適用法規違誤 之情事。
（四）次按依第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規 定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要 證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一 造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497 條 定有明文。又對於簡易訴訟程序之第二審確定終局判決， 如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審 之訴，為民事訴訟法第436 條之7 所明定，此乃關於簡易 訴訟程序第二審確定終局判決再審之訴之特別規定，就所 定「漏未斟酌足以影響裁判重要證物」再審事由，應優先 於同法第497 條為適用（民事訴訟法第436 條之7 立法理 由、最高法院79年度第6 次民事庭會議決議意旨參照）。 是本件再審原告以民事訴訟法第497 條規定提起再審之訴 ，容有誤會。縱再審原告之真意係依民事訴訟法第436 條 之7 提起再審之訴，惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指 當事人在前訴訟程序已經提出，原確定判決漏未於判決理 由中斟酌，足以影響原確定判決之內容而言。再審原告主 張原確定判決漏未斟酌本院106 年簡上字第6 號卷內上證 五劉錫添律師所撰發代為通知異議函，且未斟酌本院105 年基簡字第500 號卷內訴外人蔡德源於76年12月7 日去函 台北縣平溪鄉公所表示不同意系爭土地供作道路拓寬暨鋪 設柏油使用之函文，均屬漏未斟酌足以影響於判決結果之 證物，且有違背行政程序法第24條第1 項、第4 項、司法 院釋字第400 號解釋之適用法規顯有錯誤。查原確定判決 已於判決理由中表示：「…至於被上訴人（即再審原告） 抗辯新北市政府104 年8 月5 日公函係送達劉添錫律師而 非送達被上訴人本人，送達並非合法等語，此乃涉及新北 市政府104 年8 月5 日公函核定系爭土地如附圖編號A 部 分為既有巷道之一般處分，其行政救濟期間已否起算之問 題，並不影響新北市政府104 年8 月5 日公函屬對物之一 般處分之效力。基於權利分立原則，新北市政府104 年8 月5 日公函之合法及妥當與否，應由行政訴願機關及行政 法院本於權職審酌，非民事法院所能審酌，則在循行政救 濟程序請求撤銷或廢止現有巷道之認定前，本院仍應受新 北市政府104 年8 月5 日公函之拘束。」等語（見再證一 原確定判決第11頁），顯見原確定判決係認其應受新北市 政府104 年8 月5 日公函內容之拘束，在行政訴願機關及 行政法院撤銷或廢止前，公用地役關係存在，故無庸再行 審認劉錫添律師之受任範圍，以及系爭土地是否符合司法 院釋字第400 號所揭示公用地役關係之要件（包括劉錫添 律師撰發代為通知異議函、訴外人蔡德源於76年12月7 日
函致台北縣平溪鄉公所表示不同意系爭土地供作道路拓寬 暨鋪設柏油使用之函文），此與漏未斟酌要屬有間。從而 ，不得因原確定判決未採再審原告之主張，即認具有「漏 未斟酌足以影響於判決之重要證物」及違背行政程序法第 24條第1 項、第4 項、司法院大法官會議解釋第400 號意 旨適用法規顯有錯誤之情。
五、綜上所述，原確定判決核無再審原告所指有民事訴訟法第49 6 條第1 項第1 款、第436 條之7 之再審事由，再審原告執 上揭理由，提起本件再審之訴，指摘原確定判決不當並求予 廢棄改判，顯無理由。爰依同法第502 條第2 項之規定，不 經言詞辯論，逕予判決駁回。
六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第50 2 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
民事庭審判長法 官 許紋華
法 官 陳湘琳
法 官 黃梅淑
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
書記官 王月娥