臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第537號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蘇萩娟
選任辯護人 張文寬律師（法扶律師）
被 告 黃明華
選任辯護人 姚宗樸律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第5141、5142號），本院判決如下：
主 文
蘇萩娟犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。附表一所示有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。扣案之三星牌手機壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得共新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃明華共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月。扣案之三星牌手機壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、蘇萩娟、黃明華均知悉海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定之第一級毒品，均不得非法販賣、轉讓，竟 分別為下列犯行：
㈠蘇萩娟各基於意圖營利，單獨或與同居友人黃明華共同販賣 第一級毒品海洛因之犯意，持所有之三星牌手機1 支（內含 行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）為聯絡工具，於附 表一編號１至５所示之時、地，各販賣第一級毒品予呂世宏 、郭致遠等人共5 次（各次販賣毒品之對象、時間、地點、 毒品數量及價格、交易方式等細節，詳如附表一編號１至５ 所示，就附表一編號５部分，因蘇萩娟身體不適難以親自前 往交易海洛因，委由有共同販賣第一級毒品犯意聯絡之黃明 華前往面交海洛因及代為收取價金，而共同販賣第一級毒品 海洛因1 次）。
㈡蘇萩娟另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年 7 月11日某時許，在新北市汐止區國泰醫療財團法人汐止國 泰綜合醫院前，將數量不詳之海洛因（僅供施用1 次至2 次 之數量，無證據證明已達毒品危害防制條例第8 條第6 項授 權行政院所定之5 公克以上加重其刑之標準）轉讓予黃明華 施用。
二、經警對前開蘇萩娟使用之行動電話門號0000000000號執行監 聽，並於106 年7 月11日下午2 時40分持本院所核發搜索票 至蘇萩娟位於基隆市○○區○○街000 巷00號居所執行搜索 ，扣得前開三星牌手機1 支（內含行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張），始悉上情（其餘起訴書所載扣案物均與本 案犯行無關，詳後述）。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣新北地方檢察署呈請臺 灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地 檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款亦有明文。查證人郭致遠於警詢時所為之陳 述，雖屬傳聞證據，且經被告黃明華之辯護人於準備程序時 爭執證據能力，然證人郭致遠於本院審理時經合法傳喚，無 正當理由未到庭，復早於107 年1 月26日已為基隆地檢署發 布通緝，迄未歸案，有本院送達證書、臺灣高等法院被告通 緝紀錄表在卷足憑（見本院卷第203 頁、第205 頁），是證 人郭致遠於審判中有所在不明而無法傳喚之情形，本院觀察 其警詢筆錄內容前後均屬自由對答，復於警詢筆錄受詢問人 處親自簽名以確認筆錄內容，其證述應具任意性，復無證據 得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或有何出 於不正方法、違法取供之情形，是以綜合其陳述當時之原因 、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人郭致遠 於警詢中所為陳述，應係本於所見所聞加以陳述，信用性已 獲得保障，陳述內容符合前述「具有可信之特別情況」之「 信用性」證據能力要件，復參酌相關卷證資料，證人郭致遠 雖於檢察官偵查中到庭具結而為證述，然其偵查中陳述內容 與警詢陳述並非完全一致，而有彼此參酌之必要，是兩者並
非具有完全之證據替代性，考量其係交易毒品之對象，犯罪 事實亦難僅以其他書證、物證加以證明，基於發現真實之目 的，因認證人郭致遠於警詢中就本件犯罪事實所為之陳述， 已無從再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件 ，應為證明犯罪事實存否所必要。依刑事訴訟法第159 條之 3 第3 款規定，證人郭致遠於警詢之陳述應有證據能力。至 共同被告即證人蘇萩娟於警詢時之證述，屬被告黃明華以外 之人於審判外之陳述，且據辯護人於本院準備程序就證據能 力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，前述證言不得作為認定被告黃明華犯罪事 實之證據。
二、傳聞證據雖原則無證據能力，卻非謂毫無例外，此由刑事訴 訟法第159 條第1 項立法說明指出：同法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條之規定，即為上揭所稱「除法律有規 定者外」之情形。於檢察官面前作成之證人偵訊筆錄，依同 法第159 條之1 第2 項規定，除具有顯不可信之情況者外， 原則上具有證據能力，並非當事人空言反對其證據能力，當 然即不得為證據；易言之，被告無法釋明有顯不可信情況之 證人於偵訊中所為陳述，縱然被告反對其證據適格，法院仍 然不受其影響，依然可以認定具有證據能力（最高法院102 年度台上字535 號判決意旨參照）。查證人蘇萩娟、郭致遠 於偵訊時之證述均業經具結，被告黃明華之辯護人雖聲明異 議，認係被告黃明華以外之人於審判外之陳述，惟並未釋明 有何顯不可信之情況，空言爭執證據能力，要非法之所許， 是證人蘇萩娟、郭致遠於偵訊時之證詞應均有證據能力無疑 。
三、其餘屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告蘇萩娟、黃明 華及其等辯護人於本院審判時均表示沒有意見、同意有證據 能力等語（見本院卷第137 至140 頁），而本院審酌該等言 詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反 陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項之規定，應均有證據能力。而非供 述證據資料，本院均查無係違背法定程序而取得者，自應認 均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：
㈠訊據被告蘇萩娟就附表ㄧ所示全部犯行均坦承不諱，被告黃 明華則矢口否認其與被告蘇萩娟共同販賣第一級毒品海洛因 （即附表一編號５部分），辯稱：案發當日伊幫蘇萩娟拿海
洛因給郭致遠，雖然知道拿給郭致遠的東西是毒品，但伊沒 在賣藥（海洛因），當時原本伊要上樓，郭致遠向伊稱之前 向蘇萩娟借錢要還，伊才收2,000 元拿上樓，只承認轉讓第 一級毒品云云。經查：
①就被告蘇萩娟坦承部分，亦與證人呂世宏、郭致遠於警詢、 偵訊時之證述均大致相符（見偵21152 卷②第83至86頁、第 80至81頁、第109 至114 頁、第119 至123 頁），並有如附 表二所示之通訊監察譯文（卷頁詳如附表二所示）、臺灣新 北地方法院106 年聲監字第885 、1119號通訊監察書、本院 搜索票、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、收據、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室10 6 年7 月26日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四 分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000號 ，即證人黃明華）在卷可參（見偵21152 卷②第32至38頁、 偵5141卷第34至35頁、第37至38頁），足見被告蘇萩娟前揭 任意性之自白，核與事實相符，此部分事實堪以認定。 ②毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償 將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成 要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金 之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人 義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係 指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意 將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然 有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買 受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應 與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院104 年度台上字第3896號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思 聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。 （最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。末按刑法 之幫助犯，係指行為人出於幫助他人犯罪之意思，而從事犯 罪構成要件以「外」之行為而言；其若所從事之工作，屬於 犯罪構成要件以「內」之行為，縱然僅具有幫助之意思，仍 應論以共同正犯。以販賣行為概念而言，凡是參與討價還價 、送貨、收款，皆屬販賣之構成要件以「內」之行為（104 年度台上字第1872號判決意旨參照）。查本案被告黃明華雖 以前詞置辯，惟觀之證人即共同被告蘇萩娟於審理時證稱： 附表二編號５所示對話，是黃明華幫伊接電話，郭致遠要來 拿海洛因，譯文中「買豬肉」是要買海洛因的暗語，「2 張 」要拿2,000 元的海洛因，因伊在黃明華家中戒毒身體不舒
服，才請黃明華幫忙拿海洛因給郭致遠，伊將海洛因放在夾 鏈袋用衛生紙包好拿給黃明華，重量大概0.2 公克，向黃明 華說請他幫忙拿東西給伊朋友，黃明華知道是毒品，伊有說 毒品拿給郭致遠後要收2,000 元，但沒有說毒品是要賣或是 轉讓，黃明華確實沒在賣藥（海洛因），只是幫伊拿海洛因 給對方等語（見本院卷第222 至225 頁），衡之證人蘇萩娟 雖係本案之共同被告，然其與被告黃明華交誼甚篤，且上開 言詞仍諸多迴護被告黃明華之處，其證詞可信度甚高，堪認 被告黃明華確係受證人蘇萩娟之託交付海洛因予證人郭致遠 ，且已事先告知被告黃明華需向證人郭致遠收取金錢，雖未 明白表示收取款項確係價金，然對照附表二編號５之譯文， 電話既係被告黃明華親自接聽，「買豬肉、2 張」等購買海 洛因之暗語，就客觀一般人之理解能力，當可產生與毒品價 金密切相關之聯想，更況被告黃明華本身長年染有毒癮，購 買毒品交易型態、相關暗語甚為熟稔，與被告蘇萩娟又係同 居關係，該次交易亦非被告蘇萩娟首次販毒行為，斷無就該 次毒品交易究係販賣或單純轉讓一事諉為不知之理，且上開 監聽譯文內容既已顯示價金之約定，被告黃明華所辯證人郭 致遠另稱歸還借款云云，實與上開譯文不合，毫無可取。則 被告黃明華既知悉其受被告蘇萩娟之委託所交付證人郭致遠 者為第一級毒品海洛因，亦確悉該行為係有償買賣交易，揆 之前開說明，自應與被告蘇萩娟成立共同販賣第一級毒品罪 ，要無疑義。另被告黃明華前開接聽購毒者來電、交付海洛 因等行為，均係販賣第一級毒品之構成要件內行為，無成立 幫助犯之餘地，附此說明。是被告黃明華所辯純係臨訟卸責 之詞，無足憑採，其於附表一編號５所示時、地與被告蘇萩 娟共同販賣第一級毒品海洛因予證人郭致遠一節，堪以認定 。
㈢販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。查被告蘇萩娟就其販賣第一級毒品之所獲，據其於本院審 理時稱：伊和朋友都吸毒，朋友都知道伊身上有毒品，因為 大家藥量都很大，所以伊不可能請朋友吃，只能去跟人家拿 毒品後，撥一點供伊自己施用等語（見本院卷第230 頁）， 足見被告蘇萩娟單獨或與被告黃明華共同藉販售第一級毒品 海洛因以從中牟利之意圖，至為明確。
㈣綜上，本案事證皆已明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依
法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告蘇萩娟如附表一編號１至５部分所為，及被告黃明華 如附表編號５所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪（被告蘇萩娟共5 罪、被告黃明華僅1 罪），被告蘇萩娟如附表一編號６所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，又被告蘇萩娟如附 表一編號６所示轉讓海洛因予證人黃明華之數量，僅約可施 用1 、2 次之量，無證據證明達淨重5 公克以上之加重其刑 標準，且證人黃明華已成年，是此部分無需依同條第5 項或 同法第9 條加重被告蘇萩娟之刑，附此敘明。
㈡被告2 人各為販賣而持有、及被告蘇萩娟為轉讓而持有第一 級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣、轉讓第一級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告蘇萩娟所犯上開6 罪， 均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告2 人就附表一編號５所示販賣第一級毒品行為，有犯意 聯絡及行為分擔如前述，均應論以共同正犯。
㈣被告蘇萩娟前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審訴字第472 號判決處應執行有期徒刑1 年2 月，經上 訴臺灣高等法院以102 年度上訴字第3031號駁回上訴確定， 於104 年6 月21日執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣士 林地方法院以103 年度審訴字第376 號判決處有期徒刑9 月 確定，上開2 案經接續執行，於104 月11月24日縮短刑期假 釋出監付保護管束，於105 年3 月15日保護管束期滿假釋未 經撤銷視為執行完畢；被告黃明華前因施用毒品案件，經臺 灣士林地方法院以103 年度審訴字第406 號判決處有期徒刑 11月確定，於106 年3 月6 日執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查。被告2 人各於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之6 罪、1 罪，均 累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部 分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均分別加重其刑。 ㈤毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；而所謂「供出毒品 來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言。同條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在
鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速 判效果，以避免徒然耗費司法資源。此2 種減刑規範目的既 不相同，即不相衝突，於2 種情形皆符合者，自可遞減，而 以先適用第2 項（減輕其刑），再適用第1 項（減免其刑） 之方式處理（最高法院101 年度台上字第450 號判決意旨參 照）。經查：
①被告蘇萩娟販賣、轉讓第一級毒品之各次犯行，於偵訊及本 院審理時均自白認罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑。
②警方根據被告蘇萩娟所提供毒品來源資訊予以偵辦後，因而 查獲其所犯如附表一編號２所示毒品上游陳○宏（綽號「庫 瑪」，因涉偵查不公開，真實姓名年籍詳卷），現正報告臺 灣新北地方檢察署偵辦中一情，有內政部警政署國道公路警 察局刑事案件移送書、本院電話記錄表、基隆市警察局第四 分局107 年11月12日基警四分偵字第1070414095號函、警員 職務報告附卷可考（見本院卷第157 至187 頁），堪認被告 蘇萩娟就該次販賣第一級毒品犯行有供出毒品來源因而查獲 其他正犯，爰就該次犯行依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑。
㈥刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應 審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最 高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販 賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」， 其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告蘇萩娟販賣 第一級毒品之數量不多、對象非眾，歷次販出價量不高，被 告蘇萩娟同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通 有無，從中賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從
與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，而 被告黃明華雖否認犯罪，然其並未自被告蘇萩娟處分得任何 價金，犯罪動機亦僅因被告蘇萩娟身體不適而代為前往現場 交易毒品，主觀惡性不深，犯罪目的可憫，情節輕微，則本 院認若就被告蘇萩娟所犯如附表一編號１、３、４、５部分 倘均論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪減刑後之法定 最低本刑即無期徒刑、有期徒刑15年至20年，及被告黃文華 所犯本案犯行論處同條項之法定刑死刑、無期徒刑，就本案 情形未免過苛，本院認被告2 人所犯上開各罪犯罪情狀在客 觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，均依刑法第59條 規定酌減其刑。至被告蘇萩娟所犯如附表一編號２所示之販 賣第一級毒品犯行，因經偵審自白及供出毒品上游可獲得2 次減刑，另所犯如附表ㄧ編號６所示轉讓第一級毒品犯行， 亦經偵審自白獲得1 次減刑，均難認有何宣告法定最低度刑 期猶嫌過重之情形，無情輕法重情事，自不應適用刑法第59 條規定酌減其刑，併予敘明。
㈦被告2 人就本案既均有前揭刑之加重、減輕事由，就其等販 賣第一級毒品罪部分除法定刑為無期徒刑部分，無庸先加重 其刑，應逕依法遞減輕之外，其餘部分應依法加重其刑再遞 減輕之（被告蘇萩娟就上開各犯行均有2 種以上之減刑事由 ，附表一編號１、３、４、５所示部分依序依毒品危害防制 條例第17條第2 項、刑法第59條遞減，附表一編號２所示部 分，先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再 依同條例第17條第1 項規定遞減之）；就被告蘇萩娟所犯附 表ㄧ編號６所示轉讓第一級毒品部分，應依法先加後減之。 ㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇萩娟、黃明華知悉第 一級毒品海洛因戕害他人身心健康甚鉅，竟由被告蘇萩娟單 獨或與被告黃明華共同販賣予證人呂世宏、郭致遠等人並藉 以牟利，另被告蘇萩娟轉讓第ㄧ級毒品海洛因予證人黃明華 以施用，除戕害上開人等之身心健康外，所為亦足助長毒品 氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資 金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安 問題更係社會安寧之重大隱憂。惟被告蘇萩娟就本案全部犯 行皆已直認無訛，犯後態度尚可，被告黃明華雖否認犯行， 然犯罪情狀輕微如前述，兼衡其等素行、犯罪動機、目的、 手段、情節、交易、轉讓海洛因之數量、自述智識程度、工 作、生活狀況（被告蘇萩娟為國中肄業、無業、經濟勉持； 被告黃明華為國中畢業、業工、經濟狀況小康等情，見偵21 152 卷②第5 頁、第22頁被告2 人警詢筆錄受詢問人欄）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告蘇萩娟所犯
之罪定其應執行之刑。
㈨沒收：刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效 果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預 備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒 收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不 以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益） 為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同 犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原 則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標 的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：①沒收標的為 違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法 第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則 於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各 共同正犯諭知沒收。②沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬 於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有 （包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於 犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正 犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院 均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者， 或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項 規定追徵其價額。③刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒 收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於 數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體 共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之 沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒 收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯 分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯 罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與 上開刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解 釋，並無不同。至毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其 立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物， 以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應 對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。另毒 品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所使用之 水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第2 項
後段所稱之特別規定。依92年7 月9 日修正毒品危害防制條 例時，就第19條之立法說明：「第3 項（現為第2 項）所定 應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係 指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不 需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200 頁）。 足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用 者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之， 自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。則於數人共同犯罪時 ，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人 所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4 項 規定追徵其價額（最高法院107 年度台上字第2697號判決意 旨參照）。經查：
①扣案之三星手機1 支（插置行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告蘇萩娟單獨或與被告黃明華共同犯本案 各販賣第一級毒品犯行如前述，應不問屬於被告蘇萩娟或黃 明華與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於被告蘇萩娟各罪主文項下及被告黃明華所犯之罪主文項 下宣告沒收。
②被告蘇萩娟單獨或與黃明華共同販賣第一級毒品各次所得價 金分別如附表一編號１至５所示，皆已為被告蘇萩娟收為犯 罪所得，是應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被 告蘇萩娟所犯各販賣第一級毒品罪主文項下宣告沒收，且因 均未據扣案，應依同條第3 項規定併諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另卷內無證據證明被 告黃明華就附表一編號５所示部分分得價金，應認其並無任 何犯罪所得，無庸對其宣告沒收，附此敘明。
③本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2 第1 項之規 定，併執行之。
④檢察官雖認本案被告蘇萩娟查獲當日扣得之不明粉末1 包（ 毛重1.07公克，係葡萄糖粉末）、殘渣袋2 包、注射針筒16 支、橡皮管1 條、藥鏟1 支、分裝夾鍊袋8 包、電子磅秤2 台及安非他命吸食器1 組等物；被告黃明華查獲當日扣得之 安非他命吸食器1 組等物，均係供被告2 人販賣第一級毒品 所用之物云云，聲請本院宣告沒收，然查該等物品均係供被 告2 人另案施用毒品所用，業據被告2 人陳明在案（見偵21 152 卷②第5 頁背面至第6 頁、第22頁背面），本院認與本 案被告2 人所犯各犯行毫無關連，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第
38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳志祥
法 官 藍君宜
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
書記官 羅惠琳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表一】：蘇萩娟單獨或與黃明華共同販賣第一級毒品、蘇萩娟轉讓第一級毒品犯罪事實及罪刑表
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│編號│交易時間│ 交易地點 │交易對象│ 販賣毒品行為方式、數量及價金 │蘇萩娟所犯罪刑主文 │
│ │ │ │ │ 或轉讓毒品行為方式及數量 │ │
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│１ │106 年6 │新北市汐止│呂世宏 │呂世宏於106 年6 月6 日8 時57分│蘇萩娟販賣第一級毒品，累│
│（起│月6 日17│區大同路二│ │、17時22分、17時32分、17時48分│犯，處有期徒刑柒年拾月。│
│訴書│時48 分 │段312 巷10│ │以其持用之0000000000號行動電話│扣案之三星牌手機壹支（內│
│附表│許不久後│號5 樓黃明│ │與蘇萩娟持用之0000000000號行動│含行動電話門號○九○八四│
│一編│ │華住處附近│ │電話聯絡海洛因交易事宜，雙方於│五二七一八號SIM 卡壹張）│
│號１│ │ │ │左列時地會面，蘇萩娟將價值4,00│沒收，未扣案之犯罪所得新│
│） │ │ │ │0 元、重量0.5 公克之海洛因販賣│臺幣肆仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │予呂世宏，並收取價金。 │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────────┤
│２ │106 年6 │上開黃明華│呂世宏 │呂世宏於106 年6 月8 日16時55分│蘇萩娟販賣第一級毒品，累│
│（起│月8 日18│住處附近 │ │、18時7 分以其持用之0000000000│犯，處有期徒刑伍年伍月。│
│訴書│時 7分許│ │ │號行動電話與蘇萩娟持用之090845│扣案之三星牌手機壹支（內│
│附表│不久後 │ │ │2718號行動電話聯絡海洛因交易事│含行動電話門號○九○八四│
│一編│ │ │ │宜，雙方於左列時地會面，蘇萩娟│五二七一八號SIM 卡壹張）│
│號２│ │ │ │將價值3,000 元、重量不詳之海洛│沒收，未扣案之犯罪所得新│
│） │ │ │ │因販賣予呂世宏，並收取價金2,00│臺幣參仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │0 元，嗣呂世宏有再歸還所欠之1,│一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │000元價金。 │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────────┤
│３ │106 年6 │上開黃明華│呂世宏 │呂世宏於106 年6 月24日7 時27分│蘇萩娟販賣第一級毒品，累│
│（起│月24 日 │住處附近 │ │以其持用之0000000000號行動電話│犯，處有期徒刑柒年拾月。│
│訴書│7 時27分│ │ │與蘇萩娟持用之0000000000號行動│扣案之三星牌手機壹支（內│
│附表│許不久後│ │ │電話聯絡海洛因交易事宜（但由不│含行動電話門號○九○八四│
│一編│ │ │ │詳男子接聽），雙方於左列時地會│五二七一八號SIM 卡壹張）│
│號３│ │ │ │面，蘇萩娟將價值4,000 元、約0.│沒收，未扣案之犯罪所得新│
│） │ │ │ │46875 公克（1/8 錢）之海洛因販│臺幣肆仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │賣予呂世宏，並收取價金。 │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────────┤
│４ │106 年6 │上開黃明華│郭致遠 │郭致遠於106 年6 月11日10時23分│蘇萩娟販賣第一級毒品，累│
│（起│月11日15│住處旁某豆│ │、15時9 分、15時40分、15時41分│犯，處有期徒刑柒年柒月。│
│訴書│時41分許│漿店前 │ │以其持用之0000000000號行動電話│扣案之三星牌手機壹支（內│
│附表│不久後 │ │ │與蘇萩娟持用之0000000000號行動│含行動電話門號○九○八四│
│一編│ │ │ │電話聯絡海洛因交易事宜，雙方於│五二七一八號SIM 卡壹張）│
│號４│ │ │ │左列時地會面，蘇萩娟將價值500 │沒收，未扣案之犯罪所得新│
│） │ │ │ │元、重量不詳，約施用1 次之數量│臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │）之海洛因販賣予郭致遠，並收取│一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │價金。 │收時，追徵其價額。 │
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│５ │106 年6 │上開黃明華│郭致遠 │郭致遠於106 年6 月17日8 時55分│蘇萩娟共同販賣第一級毒品│
│（起│月17日10│住處樓下 │ │、10時38分以其持用之0000000000│，累犯，處有期徒刑柒年捌│
│訴書│時38分許│ │ │號行動電話與蘇萩娟持用之090845│月。扣案之三星牌手機壹支│
│附表│不久後 │ │ │2718號行動電話聯絡海洛因交易事│（內含行動電話門號○九○│
│一編│ │ │ │宜，由黃明華代蘇萩娟接聽上開電│八四五二七一八號SIM 卡壹│
│號５│ │ │ │話約定見面時地，嗣於同日10時38│張）沒收，未扣案之犯罪所│
│） │ │ │ │分許郭致遠再次撥打電話，由蘇萩│得新臺幣貳仟元沒收，於全│
│ │ │ │ │娟囑託黃明華下樓與郭致遠於左列│部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │時地會面，黃明華將價值2,000 元│行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │（起訴書誤載為1,000 元，應予更│ │
│ │ │ │ │正）、約0.2 公克之海洛因交付予│ │
│ │ │ │ │郭致遠，並收取價金。 │ │
├──┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────────┤
│６ │如事實欄│如事實欄 │黃明華 │如事實欄一、㈡所示 │蘇萩娟轉讓第一級毒品，累│