臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第789號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 杜希倫（原名黃子豪）
選任辯護人 羅翊華律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第1670號），本院判決如下：
主 文
杜希倫販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表編號1 至2 所示之物，均沒收。
事 實
一、杜希倫（原名黃子豪）可預見所販賣之氟硝西泮（俗稱FM2 ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒 品，依法不得販賣，竟仍不違背其本意，基於販賣第三級毒 品氟硝西泮之犯意，於民國107 年2 月10日中午12時29分許 ，以其所有搭配門號0000000000號之Iphone 5plus廠牌行動 電話連接網際網路，透過「We Chat 」之社群軟體，以暱稱 「沙」帳號在「嘉義布洽樂團（群組人數484 人）」之公開 群組內發布「誰需十字私」之訊息，與不特定買家洽談販售 第三級毒品氟硝西泮事宜，適嘉義縣警察局朴子分局警員黃 怡文執行網路巡邏發現，即使用暱稱「阿文」帳號與杜希倫 聯繫，並喬裝買家以新臺幣（下同）300 元之代價，向杜希 倫購買第三級毒品氟硝西泮5 顆，兩人達成合意後相約於10 7 年2 月13日下午3 時10分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○ 路○段000 ○00號前進行交易，杜希倫騎乘機車抵達現場並 與警員傅郁文、黃怡文碰面後，杜希倫以將5 顆FM2 置於旁 邊花台上之方式交付給警員，警員黃怡文於將現金300 元交 給杜希倫之際，即當場表明警察身分，並扣得如附表所示之 第三級毒品氟硝西泮5 顆（檢驗前毛重共1.741 公克，檢驗 後毛重共1.538 公克），及杜希倫所有之上開智慧型行動電 話1 支，而販賣未遂。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本判決下列認定事 實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告杜希倫及辯護人對本判決所引用被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第59 頁至第61頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關 連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成 時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見警卷第3 至5 頁，偵卷第21至22頁，本院卷第55至 58頁、第87頁、第94至101 頁），並有證人即警員傅郁文、 邱昱欽於偵查中之證述在卷（見偵卷第39至41頁），且有員 警職務報告、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物 品收據、扣押物品目錄表、查獲照片、手機畫面翻拍照片、 聊天紀錄及藥品明細收據、車輛詳細資料報表（車牌號碼： 000-000 號）（見警卷第1 頁、第10至25頁、第31頁，本院 卷第43至47頁）各1 份在卷可稽。且扣案如附表編號1 所示 之白色藥錠5 顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出 含第三級毒品氟硝西泮成分（驗前毛重等均詳如附表編號1 所示），亦有該醫院107 年10月23日濫用藥物成品檢驗鑑定 書1 份在卷可憑（見偵卷第69頁）。此外，並有扣案如附表 編號2 所示被告所有持以供本案聯繫販賣第三級毒品交易所 用之Iphone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）可資佐證。而被告持有前揭扣案之第三級毒品氟硝西 泮後，方因見網路有人兜售，始起意販售用以牟利，且其僅 繳納掛號費150 元，即可取得14顆之FM2 ，於服用1 顆後， 旋即以300 元之價格售出5 顆一情，亦據被告於本院審理時 供明在卷（見本院卷第95至96頁、第100 頁），則換算每賣 出1 顆可賺取60元，足認被告主觀上確具備營利之意圖甚明 。
㈡至被告於本院審理時雖曾辯稱：我不知道FM2 是第三級毒品
，是警方告訴我，才知道云云（見本院卷第57頁）。然第三 級管制藥品氟硝西泮亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款規定之經政府公告之第三級毒品，此為主管機關公告在 案多年，且經警政機關廣為宣導禁令，尤以第三級毒品氟硝 西泮為俗稱之FM2 或約會強暴丸，屢經政府公告並為報章媒 體廣為報導，且久經新聞、網路教育宣導，乃眾所週知之事 實。衡酌被告係成年人，自承學歷為高中肄業，前有施用K 他命及毒品咖啡包等毒品經驗等情（見警卷第5 頁，本院卷 第96頁），當已具備一般國民之法律常識，況被告於WeChat 刊登訊息「誰需十字私」之意思就是販賣FM2 的意思，於本 院審理時亦供承不意外FM2 為毒品、且在全安診所拿FM2 時 ，即懷疑FM2 為毒品，對販賣第三級毒品FM2 有不確定故意 等語（見本院卷第98至99頁），顯見被告著手販賣行為當時 ，本即知悉其所販售者為毒品FM2 ，並欲從中牟利，況如非 因知悉確係毒品，即無須如販賣毒品慣用手法，而以「十字 」之方式以隱匿毒品名稱，並要求私訊，且於交易之際，因 知悉FM2 不能販售，遂突然將FM2 放置於花台上，要求買家 自行拿取，而非直接交付與買家手中，依照被告上開舉動， 則被告主觀上應有若FM2 屬第三級毒品亦不違背其本意之未 必故意，故被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信， 併與說明。
㈢綜上，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採為論 罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販 賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一 ）決議意旨參照）。又員警佯裝購買毒品，並無實際購毒之 真意，惟被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，
即已著手實施販毒之行為，但因員警埋伏在側，伺機逮捕， 事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未 遂罪（相同意旨亦可參照最高法院85年度第4 次刑事庭會議 決議）。查被告就醫當時取得第三級毒品氟硝西泮時並無打 算販售，而係取得後因需要藥量變少有剩下，才另行起意欲 販售營利，詳如前述，揆諸上揭決議意旨，顯然被告因就醫 取得第三級毒品氟硝西泮而持有後，因藥量減少及見網路有 人兜售方另行起意販賣而對外求售，且因買家係員警喬裝， 並無購毒之真意，致未能完成交易即為警查獲，自應認其販 毒行為僅止於未遂階段，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。至被告於本案販賣未遂犯行前所 持有如附表編號1 所示之第三級毒品氟硝西泮5 顆，並未已 達純質淨重20公克以上之刑罰標準，故無持有第三級毒品之 低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之情形，特予 敘明。
㈢又被告著手於販賣第三級毒品之構成要件行為而不遂，爰依 刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，旨在獎 勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均 自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪事 實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院10 7 年度台上字第1852號判決意旨參照）。查被告於偵查及本 院審理中均自白確有販賣第三級毒品氟硝西泮以牟利之事實 （見偵卷第21至22頁、本院卷第58頁、第87頁、第99頁）， 爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前 開未遂之減刑規定遞減之。
四、科刑：
㈠爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己 私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而 欲販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫， 且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且 一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉其 他違法行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒 品費用，且其自承有施用毒品之經驗，自已明知毒品對人身 心戕害之嚴重性，再者明知所販售之第三級毒品FM2 因有助 於睡眠，會使人昏沈，即俗稱強姦藥，常為有心人士用以犯 罪之用，竟於107 年2 月7 日取得該藥物後，隨即將使用剩 餘部分於107 年2 月10日在網路群組內刊登販賣毒品訊息，
縱其持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上之刑罰標準， 然其販賣毒品未遂之行為所彰顯之惡性非輕，甚值非難，惟 念及被告犯後尚能坦承犯行，態度難謂不佳，並考量被告之 行為手段僅為零星販賣，並非自居盤商之大量販毒者，違反 法律誡命義務之程度非重，暨斟酌被告本案販賣之動機及目 的無非係因缺錢欲賺取些許利益，及被告自承國中肄業之智 識程度，從事保全、粗工等工作，月收入約6 萬元之家庭及 經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡末查被告前均未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，此次因一時失慮致罹 刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯 之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年 ，以啟自新。惟為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免 其再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之 觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2 項 第4 款之規定，諭知被告應於本案判決確定後1 年內向公庫 支付20萬元，以啟自新。再倘被告未遵期履行前開負擔且情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定 ，聲請法院撤銷其緩刑宣告，亦予敘明。
五、沒收：
按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅 自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之 第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依 同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序 沒入銷燬而言。從而，販賣第三級毒品，既屬同條例第4 條 第3 項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品，自屬不 受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定沒收之 。是本案扣案如附表編號1 所示之白色圓形錠劑5 顆，經送 檢驗確屬第三級毒品氟硝西泮成分，詳如前述，係屬被告販 賣第三級毒品未遂犯行所查獲之違禁物，不問屬於被告與否 ，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至前開毒品鑑定耗 損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收。另扣案如附 表編號2 所示之Iphone廠牌智慧型行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 張），為被告持以供本案聯繫販賣第三 級毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃佩韻
法 官 吳育汝
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 吳佩芬
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────┬───────────────────────┐
│編號│ 名稱及數量 │ 備 註 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│1 │白色圓形錠劑5 顆 │1.檢驗結果均檢出含有第三級毒品氟硝西泮（Flunit│
│ │ │ razepam ）之成分，檢驗前毛重1.741 公克、檢驗│
│ │ │ 後毛重1.538 公克。 │
│ │ │2.有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見│
│ │ │ 偵卷第69頁）在卷可查。 │
│ │ │3.屬違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失部分外，應依│
│ │ │ 刑法第38條第1 項之規定，均宣告沒收之。 │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│2 │IPHONE廠牌智慧型行│為被告所有供本件犯罪所用之物，依毒品危害防制條│
│ │動電話1 支（搭配門│例第19條第1 項規定沒收之。 │
│ │號0000000000號） │ │
└──┴─────────┴───────────────────────┘