臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第683號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉文智
選任辯護人 呂仲祐律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第3749號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二所示之罪，各宣告如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品， 依法不得販賣、轉讓、施用，仍分別為下列行為：（一）基於意圖營利，販賣海洛因之各別犯意，於民國106年12 月13日22時等時間（詳如附表一編號1至6所示時間），以 門號0000000000號行動電話為聯絡工具，在國道三號中埔 交流道附近等地點（詳如附表一編號1至6所示地點），以 新臺幣（下同）1,500元等價格及交易方式（詳如附表一 編號1至6所示價格及交易方式），販賣各該價值之海洛因 與乙○○6次，並收取對價。
（二）基於幫助施用海洛因之犯意，於106年12月16日11時21分 後某時許等時（詳如附表二編號1至2所示時間），以門號 0000000000號行動電話為聯絡工具，由甲○○收受葉○○ 等人（詳如附表二編號1至2之對象）之出資，再由甲○○ 自行或一同前往嘉義縣中埔鄉頂六香雞城等地點（詳如附 表二編號1至2所示地點），向真實姓名年籍不詳綽號「電 池」等之成年人（無證據顯示為未成年人，詳如附表二編 號1至2所示之藥頭綽號）購得海洛因後，並於同日某時在 嘉義市○區○○路○○○路○○地○○○○○○○號1至2 所示地點），將上開代為購買之海洛因交與葉○○等人（ 詳如附表二編號1至2所示之對象），以此方式幫助葉○○ 等人施用海洛因2次。
（三）基於轉讓海洛因之犯意，於106年12月16日13時許，以門 號0000000000號行動電話為聯絡工具，在「萊爾富便利商 店」後方（詳如附表二編號3所示地點），無償轉讓如附 表二編號3所示之海洛因與葉○○1次。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項 規定甚明。查被告甲○○暨其辯護人及檢察官於本院就以下 本判決引用之證據均同意有證據能力（見本院卷第57至58頁 、第164頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之 情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，且經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人等表示意 見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事 訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認 定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 ，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體事項：
一、上開犯罪事實欄一（二）、（三）即附表二所載之犯罪事實 ，業經被告坦白承認（見警卷第5頁、第7頁、偵卷第60頁、 第64頁、本院卷第55至56頁、第143頁、第166頁）。另就犯 罪事實欄一（一）即附表一部分固坦承客觀過程均正確，然 辯稱：伊各該次均係為幫助證人乙○○施用海洛因，伊都係 以與藥頭約好在同一地點，向證人乙○○收錢後叫其稍等， 遂至附近將錢交與藥頭，藥頭給伊海洛因，伊再拿海洛因給 乙○○的方式幫助證人乙○○施用海洛因，證人乙○○會主 動分一點海洛因給伊，伊沒有販賣海洛因與證人乙○○，更 沒有賺取金錢跟毒品等語（見本院卷第51至55頁、第169頁 ）。被告之辯護人則為被告辯護以：自被告與證人乙○○之 通訊監察譯文觀之，係證人乙○○欲購買毒品，而透過被告 並交付被告金錢，由被告向藥頭聯絡，並向藥頭購買後隨即 交付證人乙○○，被告無營利意圖，僅係受證人乙○○之委 託向藥頭購買海洛因以供證人乙○○施用而已，被告實際上 僅係代藥頭轉交，證人乙○○知悉被告轉交時間、地點及重 量外，更知悉出賣人，故被告與證人乙○○間自無買賣毒品 一情等語（見本院卷第169至171頁）。經查：（一）就犯罪事實欄一（二）、（三）即附表二所載之犯罪事實 ，除經被告坦認在卷，並經證人葉○○於警詢、偵查暨證 人乙○○於偵查、本院證述明確（見警卷第10至12頁、偵 卷第106至107頁、第165頁、本院卷第150頁），復有附表 二所示行動電話門號通訊監察譯文、嘉義縣警察局竹崎分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院106年聲監字第000472號 通訊監察書暨附表、106年聲監字第000521號通訊監察書 暨附表、107年聲監續字第000005號通訊監察書暨附表、 詮昕科技股份有限公司107年2月27日濫用藥物尿液檢驗報
告、勘察採證同意書影本、代號與真實姓名對照表在卷可 參（見警卷第13至26頁、第70至72頁、偵卷第203至213頁 、核交卷第23至27頁、第41至45頁）。（二）其中附表二編號2部分，經證人乙○○先於偵查中證稱： 本次伊跟被告聯絡好見面後，被告再載伊去與「白猴」見 面，去的路上，伊交付3,000元給被告，「白猴」騎機車 來停在伊坐的副駕駛座車門旁，再由被告拿錢給「白猴」 ，「白猴」把毒品拿給被告，這次伊才認識「白猴」，回 程時被告便將海洛因給伊，這次海洛因的量就是正常的3, 000元重量，且伊施用時效果比之前跟被告買的海洛因好 等語（見偵卷第165頁）。再於本院審理時結稱：這次伊 將錢交給被告，被告載伊去一個不遠的地方，「白猴」就 過來，這是第一次見到「白猴」，交易完後被告再載伊回 原本的地方，就伊知道，這一次是向「白猴」購買毒品等 語（見本院卷第150頁）。就證人乙○○所述，則縱被告 先向證人乙○○收取3,000元金錢，然本次收取金錢後兩 人遂一同去找「白猴」，「白猴」交付毒品給被告，被告 再於回程路上交付毒品給證人乙○○，即被告與證人乙○ ○間在交付金錢及交付毒品之期間內均未曾分開，且品質 良好並無如附表一之量不足、質不佳之情形，此交易模式 已與附表一所述各次大有不同（詳如下述）。並參酌該次 如附表二編號2之通訊監察譯文，其中被告直接向證人乙 ○○以「我朋友要跟你認識」、「你們自己去那個」等言 語表示這次要直接讓「白猴」與證人乙○○見面及交易， 此言語亦不同於附表一各次之情形（詳如下述）。此與幫 助證人乙○○向他人購買海洛因之情形相符。是公訴意旨 雖認本次被告之行為係構成販賣海洛因，然承如前述及卷 內事證，本次行為可認定係由被告幫助證人乙○○施用海 洛因，並無明確證據證明被告有自毒品來源取得利益，其 營利意圖、出售之意思難以認定，應僅能論以幫助施用。 公訴意旨此部分所指，容有誤會。是犯罪事實欄一（二） 、（三）即附表二之事實，足認與被告任意性自白相符， 此部分犯罪事實應可認定。
（三）被告確有於上開犯罪事實一（一）即附表一所示時、地、 聯絡方式與證人即購毒者乙○○聯繫後，有交付犯罪事實 一（一）之海洛因與證人乙○○且收取金錢一情，業據被 告自承在卷，已如上述，核與證人乙○○於偵查及本院審 理中證稱相符（見偵卷第161至166頁、本院卷第145至156 頁），此外復有被告與證人乙○○之通訊監察譯文、嘉義 縣警察局竹崎分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、前揭通訊監察
書暨附表附卷可憑（見警卷第53至69頁、第72頁、偵卷第 203至213頁），此部分事實應可認定。並其中附表一編號 1、4之交易金額，被告於偵查中曾供稱：106年12月18日 16時許該次通訊監察譯文中「一樣3就可以了」是證人乙 ○○拿3,000元給伊買海洛因等語（見偵卷第63頁）。再 於本院時另就附表一編號1、4部分陳稱：伊記得106年12 月13日那次是幫證人乙○○拿3,000元的海洛因，不是1,0 00元；而106年12月18日這次，伊印象證人乙○○是給伊 3,000元等語（見本院卷第52頁、第54頁）。核與證人乙 ○○於偵查、本院所為之證述暨通訊監察譯文相符（見偵 卷第163至164頁、本院卷第152頁），並經檢察官當庭更 正兩次之交易之金額為3,000元（見本院卷第152頁、第15 7頁），先予敘明。
（四）證人乙○○於偵查中證稱：伊於106年12月13日係與被告 約在嘉義縣中埔交流道往嘉義市方向約500公尺的「7-11 」超商，伊與被告見面後拿3,000元與被告，被告交付海 洛因給伊，但本次重量相較於正常的量少，被告除了賺錢 ，還會從中抽走一些海洛因；而於翌日，伊再與被告約在 榮總灣橋分院停車場，伊走到被告車門旁邊且拿2,000元 與被告，被告遂直接交付海洛因給伊，這次的重量也比正 常少，且被告除了賺錢，還會抽走一些海洛因；同年月16 日，伊係與被告約在中埔交流道，伊下車走到被告車門邊 ，並拿2,000元與被告，被告離開後開車返回且交付海洛 因給伊；於同年月18日部分，這次伊與被告約在梅山交流 道，伊拿3,000元給被告，被告離開約10分鐘後與一個人 一起回來，但這次被告卻僅拿價值1,000元海洛因給伊， 被告有抽頭，這次海洛因的量很少，但伊不敢得罪被告； 另於同年月21日，伊與被告約在嘉義市後火車站，伊拿1, 500元給被告，被告離開後回來給伊1包海洛因，但重量根 本不到價值1,500元的量，且品質也很差；同日下午伊再 次與被告約在中埔交流道，且拿13,600元給被告，其中60 0元是被告說伊欠的錢，伊這次特地跟被告說要原廠即未 經加糖稀釋過的海洛因，但被告仍然拿品質不好稀釋過的 海洛因給伊，且重量也不足，這次被告也跟伊抽頭等語（ 見偵卷第162至165頁）。核與其在本院審理時結稱：伊於 106年12月13日與被告約在中埔交流道，伊拿3,000元給被 告，被告叫伊在交流道等一下，後來被告回來就拿海洛因 來給伊，伊沒有注意現場有無其他人；而106年12月14日 這次，伊與被告之交易模式係一手交錢一手交貨；同年月 16日這次是伊將錢交給被告，伊在便利商店等被告回來拿
海洛因給伊；同年月18日也是伊將錢拿給被告，被告叫伊 等，後來被告回來時身邊多一個人，這次伊還有問被告為 何海洛因量差那麼多，被告說有請朋友所以東西會少很多 ，因而伊特別有印象；同年月21日1時左右伊有在後火車 站跟被告買1,500元的海洛因，且拿1,400元給被告，但被 告說幫伊拿了價值2,000元的海洛因，所以說伊還欠被告 600元；而在同日17時左右伊在中埔交流道又向被告拿13, 000元的海洛因，且因為要還600元，所以給被告13,600元 ，這次伊給被告錢後被告說要去跟別人拿回來給伊，在這 天之後，伊於同年月24日認識真實姓名年籍不詳綽號「白 猴」之人，「白猴」才跟伊說被告這次沒跟其買價值13,0 00元的海洛因，所以實際上在同年月21日17時許這次，伊 根本沒拿到實際應得的海洛因，且被告這次也從中拿取一 些海洛因走，並給伊的海洛因還加入葡萄糖，「白猴」跟 伊講完之後伊便知道被告有從中賺取一些錢及毒品了等語 （見本院卷第145至156頁）大致相符。且證人乙○○亦明 確證稱：被告於106年12月13日22時許第一次販賣與伊海 洛因前，曾有與被告交易毒品，而該次之質量均正常，卻 在106年12月13日22時許後本案各該6次交易毒品行為，被 告所交付與伊之海洛因的量均不足伊所給付之金錢，且海 洛因之品質亦有參雜葡萄糖而較差；且伊與「白猴」交易 幾次後，「白猴」向伊確認，於106年12月21日17時許該 次被告僅向「白猴」購買約8,000元至9,000元之海洛因， 根本沒買伊欲購入之價值13,000元之海洛因，甚「白猴」 也曾經跟被告說過不要動手腳，別人拿多少錢就該給多少 的量，並伊於日後自己向「白猴」購入之海洛因均有相當 之質量，所以伊才知道被告各次都有從中間拿取毒品跟價 差等語（見本院卷第152至155頁）。證人乙○○上開於偵 查、本院均係經過提示其與被告如附表一所示之通訊監察 譯文予以確認各次交易細節，其中證人乙○○對於106年 12月14日14時許（附表一編號2）該次係一手交錢一手交 貨一情，於偵查迄至本院證述一致、於同年月18日16時許 （附表一編號4）部分之交易，係被告收取證人乙○○之 金錢後離開才與他人一同回來給證人乙○○海洛因，且更 證稱因海洛因數量有差所以特別有印象一情，均足證在證 人乙○○與被告有多達7次（包含106年12月24日16時許幫 助證人乙○○施用海洛因該次）之交易毒品行為後，仍能 就各次交易方式、特殊點一一指明，且復經本院清楚告以 偽證罪之刑罰最重可處7年有期徒刑之情狀下，證人乙○ ○應無甘冒受到偽證重罪處罰之風險，而誣指被告在本案
各次販賣海洛因均有從中獲取量差、價差之必要，是證人 乙○○證稱被告販賣與其之海洛因均有獲得利益一情應堪 可採。
（五）復觀諸被告與證人乙○○如附表一之通訊監察譯文，被告 於附表一編號1、2、3、6均分別以「你在哪裡？」、「你 打算要花多少？」、「你中午有沒有要過來」、「要不要 去那個」、「那你等一下要出發了」、「找小鄭？」「對 。你有要過來嗎？」、「有要過來嗎」、「我剛下班，你 在哪裡？」、「要過來嗎？」等語主動積極詢問被告是否 要購買海洛因，此與一般係購毒者積極找尋藥頭或管道之 情形已有所不同。另於附表一編號1、4、5、6之譯文中， 多次可見證人乙○○與被告間以「你打算要花多少」、「 跟上次一樣8/1」、「一樣3就可以了」、「一樣那種的要 3就好了嗎」、「現在先1、2。明天就像我說的那樣」、 「你到底是要1張還是要2張」、「有天我再給11，那個量 呢？」、「量就是你今天拿的明天扣起來」、「半個。要 有實重」、「我要原廠的那種的」、「好」等語談論證人 乙○○欲購買之海洛因數量，由上開譯文亦可見證人乙○ ○與被告間已有就數量、價錢之默契，且亦未見被告尚需 向他人確認價格，再向證人乙○○回報以確認是否購買之 情形。而於一般買賣中，買方如欲以低於市場價之價格購 得物品，均會先行提出可支付之價格，成交與否則取決於 賣家同意該價格與否，觀諸附表一各該6次行為客觀過程 ，被告與證人乙○○就毒品交易約定時，均並未向毒品上 游確認接受與否，隨即前往進貨毒品逕而交付，被告顯立 於賣家可以協商價金數額之地位，與單純被動取得買者提 供之款項，再前往代購之情形不同。另就附表一編號2、4 、5、6中，證人乙○○確實不乏多次以「這次怎麼那麼少 ?是可以吃嗎?」、「我看這個才1000多元的東西」、「我 拿到後我會先秤看看。看差多少我就知道了，反正今天和 明天的加起多少我就知道了。剩下的我該給你多少就給你 多少」、「連包裝0.3，先跟你說今天的」、「你是要當 東西還是要當錢」、「我要原廠的那種的」等語表示對於 被告所交付海洛因的量不足其購買的價格，或對於重量、 品質在意而要向被告確認清楚，此亦與證人乙○○前所證 稱與被告之6次交易，不論是重量，抑或是品質都不足其 購買之價格一情契合一致，是均足認本案6次交易應屬買 賣行為無誤。
（六）被告前以係與證人乙○○一同購毒，亦或偕同證人乙○○ 與藥頭見面一同交易，僅是幫忙代購毒品等語置辯；辯護
人亦以被告係幫助證人乙○○代購毒品而為被告辯護。然 合資購買毒品者，關於出資比例及分配方式實應先行商討 議定，以避免日後之糾紛，且施用毒品係違法之犯罪行為 ，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒 品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任 關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒品而甘冒衍生糾 紛之風險。而證人乙○○於審理時均未曾提及曾與被告合 資購毒，僅表示因為被告有管道，且就附表一各次均稱不 曾見過藥頭，也未見及藥頭在場等情在卷（見本院卷第14 5至156頁）。復核卷內證人乙○○與被告間之通訊監察譯 文，亦未曾有任何商討價錢、重量之內容以如前述，則被 告所辯係一同購毒或幫助證人乙○○購毒等情，實不足採 信。再者，毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易 通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本 等不一而足之考量，待毒販與買方議妥交易後，臨交貨之 際，始轉而向上手取得毒品交付買方而互通有無之情，所 在多有，且因毒品交易乃法律所禁止者，故如非具有特殊 關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買 毒品，而在實務上多見所謂「代為調毒者」以相同價格買 入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「 委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較 高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代 買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「調毒品」之名詞 形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之 實際性質與效果，則與販賣以賺取差價之行為並無二致。 故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買 方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購 ，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為 購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪（最高法 院101年度台上字第4333號判決參照）。是被告即便與證 人乙○○聯繫相約，並收取購毒價金後，始代為向上游毒 販取得毒品，再交付毒品與證人乙○○，然被告於本院均 坦認有從中拿取些許毒品供己施用之事實（見本院卷第51 至55頁）；並經證人乙○○證述：被告曾自己拿了伊買的 海洛因請朋友，所以拿回來的量少很多，且有時被告也會 自己跟伊說要請其海洛因等語（見本院卷第148頁）；甚 在兩人之通訊監察譯文間被告亦曾提及「我有給你用一些 」、「我要讓你請一下」等語，且證人乙○○聯繫、洽談 毒品交易相關事宜之對象皆為被告，即證人乙○○均需透 過被告始有辦法取得毒品，是均足認被告為證人乙○○取
得毒品之來源控管者，被告具有絕對之獨立決定權力，得 憑己意決定取得之毒品是否交付及其交付之數量（得從中 汲取量價差異之利潤），而與主觀上具營利意圖之販賣構 成要件相符，並與所謂之「合資」購買或「代購」情節有 間，是被告所辯及辯護人所為被告辯護均顯不可採。（七）按毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當 亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度 」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒 品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒 品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上 有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問。查被告與證人乙○○間，係於醫院進行美沙酮治療 而認識，且認識僅數月，兩人間並無特殊情誼或至親關係 ，而證人乙○○對被告亦無何債務、恩怨糾紛，此為2人 於警詢或偵查時陳述明確（見警卷第8頁、偵卷第165頁） ，是以，若非有價差、量差、純度等利潤可圖，被告自無 費心甘冒重典，涉險販賣毒品與證人乙○○之理，且據證 人乙○○及相關通訊監察譯文，均可見被告確實就附表一 各該犯行有量差、純度差別等利潤，已詳述如上，堪認被 告主觀上應有藉販賣毒品海洛因以營利之意圖至明。（八）綜上所述，被告及辯護人就犯罪事實欄一（一）雖有前開 之辯解，但均不為本院所採。本案事證明確，被告就本案 犯罪事實所載之全部犯行，均堪以認定，皆應依法論科。二、論罪科刑：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得 非法持有、販賣、轉讓、施用等。而幫助犯係指幫助他人 犯罪，亦即以正犯犯罪為要件，至於該正犯事後是否受刑 罰執行，則不影響幫助犯之成立。故不論施用毒品者於事 後是否受觀察、勒戒，強制戒治或刑罰執行，幫助施用者 仍具幫助他人犯罪之行為屬性，仍應成立施用毒品之幫助
犯（最高法院98年度台上字第3670號、94年度台上字第57 22號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄一（二）幫證人 葉○○、乙○○代購海洛因，業如前述，是被告已便利或 助益其施用，不論證人2人事後有無經查獲施用毒品或受 刑罰執行，均無礙於被告幫助他人犯罪行為成立。（二）核被告就犯罪事實欄一（一）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一（ 二）所為，均係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條 第1項之幫助施用第一級毒品罪；犯罪事實欄一（三）所 為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪。另按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實 同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣海洛 因與代購以幫助施用海洛因，其移轉海洛因之持有之基本 事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不 可變更起訴法條，對幫助施用海洛因加以審判。公訴意旨 雖認被告就犯罪事實欄一（二）其中與證人乙○○該次所 為（即附表二編號2），係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，然此部分之起訴事實經參酌全 卷事證後，本院認定應構成幫助施用第一級毒品罪，已陳 述如前，且因其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第30 0條之規定，變更起訴法條。又此部分經被告屢次抗辯而 自認為幫助施用之行為在卷，是無礙被告、辯護人之防禦 權及辯護權之行使。
（三）被告販賣、幫助施用及轉讓海洛因前持有海洛因之低度行 為分為販賣、幫助施用、轉讓海洛因所吸收，不另論罪。 被告所犯如犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）所示6 次販賣海洛因、2次幫助施用海洛因、1次轉讓海洛因之犯 行，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。又被告前因 施用毒品案件，經本院以102年度嘉簡字第1624號判決判 處有期徒刑3月確定；再因竊盜及施用毒品案件，先後經 本院以103年度易字第781號、104年度訴字第190號判決判 處有期徒刑7月、7月確定，上開2罪復經本院以104年度聲 字第462號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，而與上揭有 期徒刑3月接續執行，於104年12月23日縮短刑期執行完畢 等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其受 徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。 另被告就犯罪事實欄一（二）係以幫助之意思，參與構成
要件以外之行為，均為幫助犯，依刑法第30條第2項之規 定，爰依正犯之刑減輕之，就各該2次幫助施用行為，先 加重後減之。另被告於犯罪事實欄一（三）之轉讓海洛因 行為，於偵查及本院審理時均自白坦承上開犯行，業如上 述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且就 本次轉讓海洛因行為，依法先加重後減之。
（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，無期徒刑得併科 新臺幣2千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項 定有明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本案被告除因施用毒品經法院判處徒刑 外，並無販賣毒品之紀錄，堪認其並非大盤毒梟以販毒為 業之人。又酌以被告本案販售海洛因之次數為6次，販售 對象為同1人，交易時間為106年12月13日至同年月21日間 ，期間短、對象單一，故其犯罪情節當非大盤毒梟者可資 等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，是本院 認就販賣第一級毒品部分，如量處法定最低刑度仍嫌過重 ，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告 所為販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑，並就各該6次 販賣海洛因部分，先加重後減之。
（五）爰審酌被告過去曾有多次施用毒品素行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可考，則其明知毒品對人體之危 害性，仍無視政府反毒政策及宣導，且不思以正當途徑賺 取報酬供應生活所需，竟販賣海洛因牟利，且幫助他人施 用、轉讓海洛因，實助長毒品氾濫之風，亦戕害施用者之 身心健康；並衡量其販賣、幫助施用、轉讓海洛因之次數
、對象及數量價額等手段；暨兼衡被告自陳為國中畢業之 智識程度、未婚無子、務農、與母親同住、勉持之家庭經 濟狀況（見本院卷第168頁）等一切情狀，而分別量處如 主文所示之刑，並定應執行刑。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文。從而，本案被告因販賣海洛因而獲 得如附表一所示之販賣毒品所得，應分別宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支 為被告所有，分別係用於附表一、二所示之各次販賣毒品 、幫助施用、轉讓犯行使用一情，業據被告自承及有附表 一、二所示之通訊監察譯文在卷（見本院卷第56頁、第 167頁），爰就販賣、轉讓毒品之犯行，依毒品危害防制 條例第19條第1項規定；就幫助施用毒品之犯行，依刑法 第38條第2項規定，予以宣告沒收。如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊騏嘉偵查起訴，檢察官姜智仁到庭執行職務中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 謝其達
法 官 方宣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
書記官 藍盡忠
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺
幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。附表一：
┌─┬───┬────────┬────────┬──────────┐
│編│購毒者│交易毒品之時間、│通訊監察譯文及所│罪刑（含沒收） │
│號│ │地點、方式、價格│持門號 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼───┼────────┼────────┼──────────┤
│１│乙○○│乙○○以其持用之│警卷第54至56頁 │甲○○販賣第一級毒品│
│ │ │0000000000號門號│受監察人(A)09767│，累犯，處有期徒刑拾│
│ │ │與被告持用之0976│61019 │陸年。未扣案之門號○│
│ │ │761019門號連繫後│非監察號碼(B)097│九七六七六一○一九號│
│ │ │，於106年12月13 │0000000 │行動電話（含SIM卡壹 │
│ │ │日21時50分至22時├────────┤枚）壹支，暨犯罪所得│
│ │ │11分許間某時，相│106/12/13 14:22:│新臺幣參仟元沒收，於│
│ │ │約在中埔交流道附│28至14:23:16（發│全部或一部不能沒收或│
│ │ │近，以新臺幣（下│話） │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │同）3,000元之代 │A:你在哪裡？B:我│其價額。 │
│ │ │價向被告購買第一│在台中，要晚一點│ │
│ │ │級毒品海洛因1包 │。A:你打算要花多│ │
│ │ │。 │少？B:跟上次一樣│ │
│ │ │ │8/1。A:看怎樣你 │ │
│ │ │ │再打給我。 │ │
│ │ │ ├────────┤ │
│ │ │ │106/12/13 15:07:│ │
│ │ │ │51至15:09:19（受│ │
│ │ │ │話） │ │
│ │ │ │B:我下去的時候你│ │
│ │ │ │是處理好了嗎？A │ │
│ │ │ │:還沒。B:要怎麼 │ │
│ │ │ │處理？A:你什麼時│ │
│ │ │ │候下來？B:4、5點│ │
│ │ │ │的時候。A:你要下│ │
│ │ │ │來的之前打給我。│ │
│ │ │ │我再問看看。B:好│ │
│ │ │ │。我怕到時候還要│ │
│ │ │ │等。我載我女朋友│ │
│ │ │ │，我女朋友不知道│ │
│ │ │ │，最好是我一去拿│ │
│ │ │ │。 │ │
│ │ │ ├────────┤ │
│ │ │ │106/12/13 17:20:│ │
│ │ │ │03至17:20:42（受│ │
│ │ │ │話） │ │
│ │ │ │B:我現在要回去了│ │
│ │ │ │，等一下要去哪裡│ │
│ │ │ │找你？A:我打給他│ │
│ │ │ │都沒有接，等一下│ │
│ │ │ │看怎樣再打給你。│ │
│ │ │ ├────────┤ │
│ │ │ │106/12/13 17:22:│ │
│ │ │ │12至17:22:34（發│ │
│ │ │ │話） │ │
│ │ │ │A:他有接了，說等│ │
│ │ │ │一下再打給我。B:│ │
│ │ │ │我要去哪裡？A:我│ │
│ │ │ │等一下再打給你。│ │
│ │ │ ├────────┤ │
│ │ │ │106/12/13 18:14:│ │