臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第427號
原 告 均和資產管理股份有限公司
法定代理人 朱祐宗
訴訟代理人 尚宗平
莊獻超
陳怡穎
被 告 許淑芬
訴訟代理人 林亮宇律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108 年1 月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰玖拾玖元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、 第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：原告前向 本院聲請對債務人即訴外人洪木水、戴貴草為強制執行，經 本院以106 年度司執字第752 號清償債務強制執行事件受理 在案（下稱系爭強制執行事件），並委託臺灣金融資產服務 股份有限公司（下稱台灣金服公司）辦理不動產拍賣變賣相 關事宜，由台灣金服公司以金服106 年度投金職字第80號拍 得總價金新臺幣（下同）2,476,000 元。嗣由台灣金服公司 於民國107 年8 月20作成強制執行金額分配表（下稱系爭分 配表），定於107 年9 月21日上午10時進行分配，原告則於 分配期日前之107 年9 月19日具狀聲明異議，並於107 年9 月28日提起本件分配表異議之訴等節，業經本院調閱系爭強 制執行事件卷宗審核屬實，是原告提起本件分配表異議之訴 ，程序上合於前揭強制執行法之規定，合先敘明。二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 例參照）。經查，原告主張系爭分配表所列被告之債權不存 在，應予剔除，而為被告所否認。堪認兩造間就系爭分配表 所列被告之債權是否存在並不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去 之，故原告起訴請求確認系爭分配表所列被告之債權不存在 ，有即受確認判決之法律上利益。依首揭說明，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠原告向本院聲請對訴外人洪木水原有坐落南投縣○○鎮○○ 段000 ○000 ○000 ○000 ○000 ○000 地號土地（下分別 稱510 、511 、512 、513 、514 、515 地號土地）強制執 行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，被告則以其對洪 木水存有1,000,000 元之債權（下稱系爭債權），洪木水並 以513 、514 地號土地為被告設定擔保債權總金額1,000,00 0 元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）為由，於系 爭分配表獲優先分配表2 分配次序4 之代扣執行費8,000 元 及分配次序5 之第1 順位抵押權擔保債權1,000,000 元。致 使原告僅得就分配表1 不足額之3,909,574 元，再於分配表 2 分配次序6 獲分配753,488 元，仍不足額3,156,086 元。 ㈡被告主張對洪木水存有1,000,000 元之債權（下稱系爭債權 ），卻無法提出債權原本、抵押權設定契約書、他項權利證 明書等文件，並證明有交付洪木水1,000,000 元之事實存在 ，應認洪木水以513 、514 地號土地為被告設定系爭抵押權 所擔保之系爭債權，實際上並不存在。系爭債權既不存在， 則系爭分配表上所載分配次序表2 第4 項、第5 項之執行費 用及分配金額自應予剔除，並按其餘債權人債權金額比例重 新分配之。
㈢被告所提洪木水於95年11月30日簽立之借據，其簽立時間與 被告自陳之借款時程不符，應係臨訟製作，不足採信。爰依 強制執行法第41條第1 項前段之規定提起本件訴訟，並聲明 ：⑴本院106 年度司執字第752 號即台灣金服公司金服106 年度投金職字第80號清償債務強制執行事件，於107 年8 月 20日製作之系爭分配表上所載分配次序表2 第4 項、第5項 之執行費用及分配金額均應予剔除，並按其餘債權人債權金 額比例重新分配之。⑵系爭分配表應將分配金額更正如下：
次序4 國庫原受分配之8,000 元，應更正為0 元；次序5 被 告原受分配之1,000,000 元，應更正為0 元；次序6 原告原 受分配之753,488 元，應更正為1,761,488元。二、被告答辯略以：
㈠洪木水（被告答辯暨聲請調查證據狀及民事聲請調查證據狀 均誤載為洪水木，茲逕更正之）於95年11月間向被告借款， 被告爰於95年11月20日自被告女兒賴敏怡於台新銀行所開立 之之金融帳戶中提領現金200,000 元，交付予洪木水。嗣洪 木水表示仍需再借800,000 元，原告因而告之需提供土地為 被告設定擔保，才願意出借，洪木水固而以513 、514 地號 土地為被告設定擔保債權總金額1,000,000 元之最高限額抵 押權，並於95年11月30日簽立借款總額1,000,000 元借據交 予被告收執，被告才又於95年12月4 日自女兒賴敏怡之台新 銀行金融帳戶中提領現金770,000 元，連同身上原有之30,0 00元，合計800,000 元，交付予洪木水。系爭抵押權所擔保 之債權，確實存在。
㈡被告於系爭強制執行事件中聲明參與分配時，就已提出抵押 權設定契約書、他項權利證明書、借據原本等相關文件，足 證被告對洪木水之債權，並非虛假。況且訴外人台新國際商 業銀行股份有限公司於97年間聲請對洪木水、戴貴草強制執 行，經本院以97年度執字第17486 號受理在案時，被告就曾 具狀聲明參與分配，只因當時無人投標，致強制執行未果。 益明被告並非於原告聲請對洪木水、戴貴草強制執行後，才 製作假債權，聲明參與分配。為此聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠原告於106 年1 月11日持臺灣雲林地方法院100 年度司執字 第15327 號債權憑證，向本院聲請對訴外人洪木水原有坐落 南投縣○○鎮○○段000 ○000 ○000 ○000 ○000 ○000 地號土地強制執行，經本院以106 年度司執字第752 號清償 債務強制執行事件（委託台灣金服公司以106 年度投金職字 第80號拍賣）受理在案。被告以其對洪木水有1,000,000 元 之消費借貸債權，且由洪木水以上開513 、514 地號土地為 被告設定擔保債權總金額1,000,000 元之最高限額抵押權為 由，於系爭分配表2 之分配次序4 獲優先分配代扣執行費8, 000 元及分配次序5 獲優先分配第1 順位抵押權擔保債權1, 000,000元。
㈡原告於本院上開強制執行事件分配表1 於分配次序受分配不 足額之3,909,574 元，於分配表2 分配次序6 獲分配753,48 8 元，未獲分配金額為3,156,086 元。四、兩造爭執事項：
㈠被告與債務人洪木水間有無100 萬元之借貸關係存在？其於 本院106 年度司執字第752 號強制執行程序中分配時，擔保 上開債權之第一順位抵押權是否存在？被告是否得實行抵押 權參與分配？
㈡原告提起分配表異議之訴，請求剔除被告上開優先受分配之 執行費用及第一順位抵押權債權之金額，並按其餘債權人債 權金額比例重新分配之，有無理由？
五、法院得心證之理由：
㈠被告對債務人洪木水有100 萬元借貸債權，且該債權尚未獲 清償，於本院106 年度司執字第752 號強制執行程序分配時 ，擔保上開債權之第一順位抵押權仍存在，被告得實行抵押 權參與分配：
原告主張被告於本院系爭強制執行事件，以其對洪木水存有 1,000,000 元之債權，及洪木水以513 、514 地號土地為被 告設定擔保債權總金額1,000,000 元之最高限額抵押權而參 與分配，於系爭分配表2 分配次序4 優先受分配代扣執行費 8,000 元及分配次序5 優先受分配第一順位抵押權擔保債權 1,000,000 元。致原告之債權未獲足額清償。然被告主張之 系爭債權，卻無法提出債權原本、抵押權設定契約書、他項 權利證明書等文件，並證明有交付洪木水1,000,000 元之事 實存在，應認洪木水以513 、514 地號土地為被告設定系爭 抵押權所擔保之系爭債權，實際上並不存在等語，業據原告 提出台灣金服公司中部分公司107 年8 月20日106 投金職生 字第80號函及附件分配表、民事聲請（聲明異議）狀等件為 證，為被告所否認，辯稱：被告與訴外人洪木水間確有100 萬元之金錢借貸關係，被告已全數交付洪木水，並由洪木水 簽立借據1 紙交付被告，被告之上開債權為獲得保障，乃要 求洪木水設定系爭抵押權予被告，並非虛假等語，經查： 1.原告前持臺灣雲林地方法院100 年度司執字第15327 號債權 憑證，向本院聲請對訴外人洪木水原有系爭510 、511 、51 2 、513 、514 、515 地號土地強制執行，經本院以106 年 度司執字第752 號清償債務強制執行事件（委託台灣金服公 司106 年度投金職字第80號拍賣）受理在案。被告以其對洪 木水有1,000,000 元之消費借貸債權，且由洪木水以上開51 3 、514 地號土地為被告設定擔保債權總金額1,000,000 元 之最高限額抵押權為由，於系爭分配表2 之分配次序4 獲優 先分配代扣執行費8,000 元及分配次序5 獲優先分配第1 順 位抵押權擔保債權1,000,000 元。原告於本院上開強制執行 事件分配表1 受分配不足額之3,909,574 元，於分配表2 分 配次序6 獲分配753,488 元，未獲分配金額為3,156,086 元
，原告於分配期日前之107 年9 月19日具狀聲明異議，並於 107 年9 月28日提起本件分配表異議之訴等情，有原告所提 台灣金融資產服務公司中部分公司107 年8 月20日106 投金 職生字第80號函及附件分配表、民事聲請（聲明異議）狀等 件為證，並經本院依職權調取本院106 年度司執字第752 號 、台灣金服公司106 年度投金職字第80號強制執行卷宗核閱 屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真。
2.債務人洪木水於95年12月6 日將系爭513 、514 地號土地設 定最高限額抵押權100 萬元予被告，以作為向被告借款100 萬元之擔保，並完成登記之事實，有被告所提土地抵押權設 定契約書、他項權利證明書、借據等件在卷可按（見本院卷 第75頁至79頁），並有土地登記第一類謄本附於本院106 年 度司執字第752 號執行卷內可佐，且為兩造所不爭執，亦堪 信為真。惟原告主張被告與債務人洪木水間之系爭抵押債權 100 萬元是否存在，並未提出借據應由被告負舉證責任。被 告則辯稱，系爭抵押債權100 萬元確屬存在等語，是兩造間 就被告與洪木水二人間消費借貸債權100 萬元是否存在，已 有爭執。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按分配表異議之訴屬 形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被 告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即 含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存 在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告 負舉證之責（最高法院101 年度台上字第90 4號裁判參照） 。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明 有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為 有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決可 資參照）。金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金 錢之事實，負舉證之責。亦有最高法院80年度台上字第2269 號及第2517號判決可按。本件原告主張被告與債務人洪木水 間之借貸債權100 萬元不存在，被告則辯稱其與洪木水二人 間消費借貸意思表示合致，並已如數交付借款，且債權尚未 獲清償，消費借貸債權100 萬元存在等語，揆諸上開說明， 自應由貸與人即被告許淑芬就消費借貸之意思合致及交付金
錢予債務人洪木水之事實，負舉證責任。
⑵被告辯稱債務人洪木水於95年11月間向被告借款，被告爰於 95年11月20日自被告女兒賴敏怡於台新銀行所開立之之金融 帳戶中提領現金200,000 元，交付予洪木水。嗣洪木水表示 仍需再借800,000 元，原告因而告之需提供土地為被告設定 擔保，才願意出借，洪木水固而以513 、514 地號土地為被 告設定擔保債權總金額1,000,000 元之最高限額抵押權，並 於95年11月30日簽立借款總額1,000,000 元借據交予被告收 執，被告才又於95年12月4 日自賴敏怡之台新銀行金融帳戶 中提領現金770,000 元，連同身上原有之30,000元，合計80 0,000 元，交付予洪木水。系爭抵押權所擔保之債權，確實 存在等語，有被告所提土地抵押權設定契約書、他項權利證 明書、借據、原告女兒賴敏怡台新銀行交易明細各1 份在卷 可稽（見本院卷第75頁至83頁），並經證人即債務人洪木水 到庭證稱：借據是我委託我兒子的女朋友幫我寫的，由我蓋 章，起先跟許淑芬借20萬元，是在95年11月間，然後不夠又 要再跟許淑芬借款80萬元，也是在大概在11月間，借據寫完 之後才拿到錢，20萬與80萬都是在許淑芬的家裡拿的。雙方 就此借款有約定要設定抵押，用土地抵押，就是我南投縣草 屯鎮新豐里稻香路的土地，土地的地段地號我記不清楚，只 知道是稻香路110 號。設定100 萬元的抵押，雙方沒有約定 利息，因為是親戚關係。我不知道被告的錢是怎麼領出來的 ，被告只是叫我去拿錢。借據是寫好之後交給代書，目的是 要交給許淑芬設定抵押，除了借據之外，我還有交土地所有 權狀給代書。目前為止就此100 萬元借款均未還給許淑芬等 語（見本院卷第138 頁至141 頁），再參酌被告前於債權人 台新國際商業銀行聲請本院以97年度執字第17486 號對洪木 水及訴外人蔡麗香之強制執行事件，對系爭510 、511 、51 2 、513 、514 、515 地號土地查封拍賣時，被告即檢具抵 押權設定契約書、他項權利證明書及債務人洪木水簽立之10 0 萬元借據，聲明參與分配，嗣因無人應買，債權人復不願 承受，視為撤回，而由本院塗銷查封並核發債權憑證及退還 原繳文件，被告亦已領回所繳文件（含系爭借據）等情，亦 經本院調取97年度執字第17486 號執行卷宗核閱無訛，是洪 木水所簽立交付被告之借據，要非被告於本院106 年度司執 字第752 號強制執行事件時欲參與分配而捏造甚明，復徵之 證人洪木水亦自承該借據係其向被告許淑芬借款100 萬元， 所簽立交付被告作為設定抵押之用等情，核與被告所辯情節 相互一致，並無重大矛盾或瑕疵，堪信證人洪木水之證詞為 真，為可採信。復查無證據足證被告許淑芬與債務人洪木水
間就系爭抵押債權，有何通謀虛偽意思表示，或有無效、得 撤銷之原因。是本件綜合上情，被告與債務人洪木水間設定 系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權100 萬元，堪認 為存在，被告所辯，為屬可採。原告主張被告與債務人洪木 水間之最高限額抵押債權不存在，則不足酌採。 3.按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最 高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金 ，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為 抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息 、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者， 其超過部分即無優先受償之權（最高法院85年台上字第2065 號、103 年度台上字第686 號裁判要旨可參）。又最高限額 抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除 抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執 行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權 確定，此觀九十六年三月二十八日增訂公布，同年九月二十 八日施行之民法第八百八十一條之十二第一項第六款之規定 自明。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第 十七條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之（最高法院104 年度台上字第2512號裁判要旨參照）。本 件被告與洪木水間之系爭100 萬元借貸債權，兩造約定由洪 木水以其所有系爭513 、514 地號土地設定100 萬元之最高 限額抵押權予被告，以擔保上開100 萬元之債權，並於95年 12月6 日辦理登記，已如前述，而原告於聲請本院以106 年 度司執字第752 號強制執行事件對洪木水之上開土地執行時 ，被告許淑芬之上開抵押權所擔保之債權100 萬元，既未獲 清償，則系爭最高限額抵押權仍屬存在，被告自得依法實行 抵押權並參與分配。
4.基上所述，被告於本院106 年司執字第752 號強制執行事件 ，拍賣抵押物時，依被告所提上開證據，已足認被告與債務 人洪木水間設定系爭抵押權所擔保之消費借貸債權100 萬元 存在，且尚未受清償，系爭抵押權亦屬存在，被告自得行使 抵押權並受分配。
㈡原告提起本件分配表異議之訴，請求剔除被告上開優先受分 配之執行費用及第一順位抵押權債權之金額，並按其餘債權 人債權金額比例重新分配之，為無理由：
原告主張被告與洪木水間之100 萬元債權不存在，提起本件 ，請求剔除被告上開優先受分配之執行費用及第一順位抵押 權債權之金額，並按其餘債權人債權金額比例重新分配之等 語，為被告所否認，經查：本件被告與洪木水間存有系爭10
0 萬元借貸債權，兩造約定由洪木水以其所有系爭513 、51 4 地號土地設定100 萬元之最高限額抵押權予被告，以擔保 上開之債權，並於95年12月6 日辦理登記，原告於聲請本院 以106 年度司執字第752 號強制執行事件對洪木水之上開土 地執行時，被告許淑芬之上開抵押權所擔保之債權100 萬元 ，既未獲清償，則系爭最高限額抵押權仍屬存在，被告自得 依法實行抵押權並受分配，已如前述，被告之抵押債權100 萬元於拍賣抵押物時，既有存在，則原告主張系爭抵押債權 不存在，請求本院106 年度司執字第752 號（委託台灣金服 公司106 年度投金職字第80號拍賣）清償債務強制執行事件 ，於107 年8 月20日製作之系爭分配表2 之第4 項、第5項 之執行費用及分配金額均應予剔除，並按其餘債權人債權金 額比例重新分配之。⑵系爭分配表應將分配金額更正如下： 次序4 國庫原受分配之8,000 元，應更正為0 元；次序5被 告原受分配之1,000,000 元，應更正為0 元；次序6 原告原 受分配之753,488 元，應更正為1,761,488 元，即為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件訴訟費用新臺幣10,999元，應由敗訴之原告負擔，爰確 定如主文第2 項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第二庭法 官 林錫凱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 林儀芳
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