臺灣南投地方法院刑事判決 107年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 游昌霖
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
黃秀鸞
選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）
被 告 陳鴻昱
周志偉
上 一 人
選任辯護人 李仲景律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第3413號）及移送併辦（107 年度偵字第4276號、
第4751號），本院判決如下：
主 文
游昌霖犯如附表一至附表三論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一至附表三論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收；又意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，累犯，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑拾參年。沒收部分併執行之。
黃秀鸞犯如附表二論罪科刑及沒收欄所示之罪，處如附表二論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。
陳鴻昱幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之附表五編號3 所示之物，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
周志偉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元及附表五編號1 、2 所示之物
，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃秀鸞其餘被訴部分無罪。
事 實
一、游昌霖、黃秀鸞均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款規定之第一級，不得非法持有、販賣、轉讓，竟 仍分別為下列行為：
㈠游昌霖意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一所示之時間、地點，以附表一所示之聯絡方式，販賣第 一級毒品海洛因與如附表一所示之人（各次販賣第一級毒品 海洛因之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所 得等情均詳如附表一所示）。
㈡游昌霖及黃秀鸞共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之 聯絡方式，販賣第一級毒品海洛因與如附表二所示之人（販 賣第一級毒品海洛因之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、 種類、販賣所得等情均詳如附表二所示）。
㈢游昌霖基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之 時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因與如附表三所示之 人（轉讓第一級毒品海洛因之時間、地點、聯絡方式、種類 及數量等情均詳如附表三所示）。
二、游昌霖明知大麻植株栽種收成後可供製造成為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得為製造毒 品之用而栽種，竟意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯 意，於民國107 年年初，在彰化縣○○鎮○○路○段000 號 ，自趙英傑（另由臺灣彰化地方檢察署偵辦中）處取得大麻 幼苗3 株後，將之栽種在南投縣竹山鎮某處，其後又將之移 植至南投縣信義鄉某處檸檬園內栽種。
三、陳鴻昱及周志偉均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得施用、持有、販 賣，竟分別基於幫助施用及販賣第一級毒品海洛因之犯意， 先由游昌霖於107 年4 月17日晚間7 時41分許，撥打電話予 陳鴻昱表明欲購買海洛因，陳鴻昱遂替游昌霖聯繫周志偉， 周志偉再於翌日（18日）上午8 時19分許，在南投縣南投市 南崗路之小娘娘養生館前，以新臺幣（下同）3,000 元價格 販賣海洛因1 包與游昌霖，游昌霖並給付3,000 元現金與周 志偉。
四、嗣經警方於107 年7 月16日拘提黃秀鸞，並於南投縣○○市 ○○○路000 號扣得如附表四所示等物，進而循線查悉上情五、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查
起訴及併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為 要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證 據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案 下列引用之供述證據，檢察官、被告游昌霖、黃秀鸞、陳鴻 昱、周志偉及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均 未聲明異議（參見卷㈠第399 頁，卷宗對照表如附表六）， 而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形， 經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與 本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告游昌霖、黃秀鸞、陳鴻昱、周志偉及辯護人均不爭執 該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告游昌霖、黃秀鸞及陳鴻昱部分：被告游昌霖對犯罪事實 一（即附表一至附表三）及犯罪事實二；被告黃秀鸞對犯罪 事實一㈡（即附表二）；被告陳鴻昱對犯罪事實三，均於本 院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人陳定坤、林亭賢、 廖繼佑、陳次郎、趙英傑、呂武雄於警詢及偵查中之證述相 符（參見卷㈨第145 頁至149 頁、第151 頁至168 頁、第19 5 頁至20 6頁、第249 頁至273 頁，卷㈢第6 頁至10頁，卷 ㈡第66頁及反面、第68頁至69頁、第71頁至72頁、第31頁至 35頁、第39頁至41頁、第57頁至59頁，卷㈩第74頁至79頁，
卷㈤第35頁至38頁、第80頁至85頁、第102 頁至104 頁）， 並有通訊監察譯文1 份、監視器畫面翻拍照片6 張、大麻植 株照片4 張、通聯調閱查詢單7 份、黃秀鸞自願受搜索同意 書、南投縣政府警察局107 年7 月16日搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣押物品照片共3 張 、游昌霖指認交易現場照片2 張、陳鴻昱通訊監察譯文1 份 、交易現場照片、車號00-0000 號車輛照片各1 張、南投縣 政府警察局107 年8 月1 日投警刑偵三字第1070036871、00 00000000號刑事案件移送書各1 份、臺灣彰化地方法院107 年聲搜字第681 號搜索票、南投縣政府警察局刑事警察大隊 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索趙英傑住家3 樓配 置圖各1 份、扣押物品照片28張、呂武雄通訊監察譯文1 份 、通聯調閱查詢單、門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號號雙向通聯記錄各1 份、臺灣南投地方檢察署檢 察官107 年度毒偵字第6078號起訴書1 份在卷可稽（見卷㈨ 第8 頁至30頁、第40頁至42頁、第47頁、第53頁至54頁、第 136 頁、第186 頁、第221 頁、第242 頁、第278 頁、第12 5 頁至133 頁，卷㈢第28頁至29頁、第36頁、第53頁、第66 頁至69頁，卷㈩第59頁、第80頁至102 頁，卷㈡第45頁，卷 ㈣第14頁，卷㈥第56頁至89頁，卷第71頁至74頁），另有 如附表四編號2 所示之物扣案，足認被告等之任意性自白， 均與事實相符。
㈡被告周志偉部分：訊據被告周志偉固坦承有於上開時地交付 海洛因1 包與游昌霖，並收取價金3,000 元之事實，惟矢口 否認涉有販賣毒品犯行，辯稱略以：當時是陳鴻昱打電話給 伊請伊幫忙調毒品，伊適時與藍清波在汽車旅館，伊就向藍 清波先拿了3,000 元的海洛因，之後再拿給游昌霖，伊沒有 任何獲利，伊沒有販賣毒品云云；辯護人為被告周志偉辯稱 略以：被告周志偉交付游昌霖的毒品重量、價錢都與其自藍 清波處拿取時相同，故被告周志偉並無營利意圖，自不構成 販賣毒品。經查：
⒈被告周志偉雖以前詞置辯，惟其於警詢時曾供稱略以：案發 前是陳鴻昱打電話給伊，陳鴻昱說他朋友要買毒品，剛好伊 當天跟藍清波在一起，伊問藍清波身上的毒品夠不夠，藍清 波還夠他們要3,000 元的量，伊就先跟藍清波拿3,000 元的 海洛因，隔天早上約9 時許，伊就帶毒品從汽車旅館騎車到 小娘娘養生館前，陳鴻昱再打電話說他在1 台銀色休旅車上 面，伊上車後有看到陳鴻昱跟陳鴻昱的朋友，伊就交付毒品 與陳鴻昱，陳鴻昱再交給他朋友，陳鴻昱的朋友再給伊3,00 0 元，伊就下車離開了，伊承認有販賣第一級毒品等語（參
見卷第23頁至29頁），是被告周志偉前後供述已有不一， 則被告周志偉於審理中所辯是否可採，顯有疑義。 ⒉再查，證人藍清波於審理中證稱略以：107 年4 月17晚上伊 有與周志偉在汽車旅館內休息，伊在旅館內有施用海洛因及 安非他命，印象中周志偉也有施用，惟周志偉並無以3 千元 向伊購買海洛因之情等語（參見卷第61頁至65頁）；證人 即同案被告陳鴻昱於審理中證稱略以：當時是游昌霖打電話 給伊說要買海洛因，伊再打電話給周志偉，後來我們就約在 小娘娘前面交易，伊騎車到現場，游昌霖是開車到現場，周 志偉是最後到，之後伊與周志偉就上游昌霖的車後座，周志 偉就與游昌霖交易毒品，印象中是3,000 元1 包，交易完後 伊與周志偉就下車離開了，伊在電話中並沒有向周志偉提到 是伊朋友要購買毒品等語（參見卷第77頁至86頁）；證人 即同案被告游昌霖於審理中證稱略以：伊與陳鴻昱是之前喝 美沙冬時認識的，伊有請陳鴻昱幫伊調過毒品，陳鴻昱說他 也沒有，陳鴻昱說要去找朋友，後來當天是在南投小娘娘前 面交易，當時是周志偉拿毒品給伊，伊就把錢給周志偉，周 志偉也沒有說他的毒品是跟別人調的等語（參見卷第99頁 至100 頁）。
⒊綜合上開證據所示，被告周志偉經被告陳鴻昱聯繫後，確有 於上開時地交付海洛因1 包與被告游昌霖，並向被告游昌霖 收取價金3,000 元之事實，惟證人藍清波並無販賣海洛因與 被告周志偉之情，則被告周志偉辯稱其交付游昌霖的毒品重 量、價錢都與其自藍清波處拿取時相同，其並無營利意圖云 云，顯係卸責之詞，自不足採。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販
賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告游昌霖、黃秀鸞及周志偉與犯罪 事實一㈠、㈡（即附表一至附表二）及犯罪事實三所示之購 毒者林亭賢等人均非至親，被告等竟甘冒遭到查緝判處重刑 之危險，將第一級毒品販賣並交付與林亭賢等人，並收取對 價，顯見如附表一至附表二及犯罪事實三所示之販賣第一級 毒品犯行對被告等，均屬有利可圖始願為之，堪認被告等如 附表一至附表二及犯罪事實三所示販賣第一級毒品海洛因之 犯行，被告等皆有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告等上開犯行均堪以認定，應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。故核被告游昌霖 如犯罪事實一㈠、㈡（即附表一至二）所示之所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共13 罪）；如犯罪事實一㈢所示之所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（共1 罪）；如犯罪事實 二所示之所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之栽種 大麻罪（共1 罪）。被告黃秀鸞如犯罪事實一㈡（即附表二 ）所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪（共1 罪）。被告陳鴻昱如犯罪事實三所示之 所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第 1 項之幫助他人施用第一級毒品罪。被告周志偉如犯罪事實 三所示之所為，毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪（共1 罪）。
㈡另被告游昌霖如犯罪事實一㈢（即附表三）所示轉讓與證人 呂武雄之第一級毒品海洛因之數量，並無證據足資認定已達 行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂定之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之轉讓 第一級毒品淨重5 公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告游 昌霖如犯罪事實一㈢（即附表三）所示轉讓之第一級毒品海 洛因之淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，認此部 分並無上開加重事由之適用。又辯護人主張被告游昌霖如犯 罪事實二所栽種之大麻已死亡，故此部分應僅構成毒品危害 防制條例第12條第3 項、第2 項之栽種大麻未遂罪，惟被告 游昌霖所栽種者係自證人趙英傑處取得之大麻幼苗3 株，並 非尚未發芽之大麻種子，故被告游昌霖此部分仍係構成毒品 危害防制條例第12條第2 項之栽種大麻既遂罪，辯護人此部 分所述應有誤會，附此敘明。
㈢被告游昌霖就如犯罪事實一㈠至㈢（即附表一至三）；被告 黃秀鸞就如犯罪事實一㈡（即附表二）；被告周志偉就如犯 罪事實三所示各次因販賣、轉讓而分別持有第一級毒品海洛 因之低度行為，分別為其各次販賣、轉讓第一級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告游昌霖及黃秀鸞就犯罪事實一㈡（即附表二）之犯行有 犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告游昌霖就如犯罪事實一㈠至㈢（即附表一至三）及犯罪 事實二所示之犯行，均為犯意各別，行為互殊，應俱予分論 併罰。
㈥臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4276號、第4751號移送 併辦部分，分別核與本案被告游昌霖就如犯罪事實一㈢轉讓 第一級毒品及被告周志偉如犯罪事實三所示販賣第一級毒品 部分，關於犯罪態樣、犯罪時間、地點均相同，應均屬同一 事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。 ㈦被告游昌霖前因肇事逃逸案件經本院以104 年度審交訴字第 33 號 判決判處有期徒刑7 月確定，其於106 年2 月13日執 行完畢；被告陳鴻昱於104 年間，因施用第一級毒品案件， 經本院以104 年度審訴字第222 號判決判處有期徒刑10月， 嗣經上訴後，再經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院 ）以105 年度上訴字第11號判決駁回上訴後確定（下稱第1 案）；再於104 年間，因恐嚇危害安全案件，經本院以105 年度易字第68號判決判處有期徒刑5 月，嗣經上訴後，再經 臺中高分院以106 年度上易字第247 號判決駁回上訴後確定 （下稱第2 案），上開第1 案及第2 案再經臺中高分院以10 6 年度聲字第1241號裁定合併應執行刑為有期徒刑1 年1 月 確定，於106 年10月3 日入監執行完畢；被告周志偉前於10 3 年間，因施用第一級毒品案件，經本院以103 年度訴字第 17 1號判決判處有期徒刑11月，經上訴後，復先後經臺中高 分院以103 年度上訴字第1178號、最高法院以103 年度台上 字第3961號判決駁回上訴而確定，並於105 年10月21日縮短 刑期執行完畢等情，有被告游昌霖、陳鴻昱及周志偉臺灣高 等法院前案紀錄表存卷可考，渠等於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第 一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外 ，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈧被告陳鴻昱幫助他人犯施用第一級毒品罪，爰依刑法第30條 第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈨毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告游昌
霖就如犯罪事實一㈠至㈢（即附表一至三）；被告黃秀鸞就 如犯罪事實一㈡（即附表二）所示之犯行，於偵查中及審理 中均自白犯行（參見卷㈠第394 至402 頁，卷㈣49頁至70頁 、第109 頁至112 頁，卷㈨第5 頁至32頁、第43頁至46頁） ，則渠等犯如上開事實欄所示之犯行，自依上述規定減輕其 刑。另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑 人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院107 年度 台上字第2355號判決可資參照）。辯護人雖辯稱被告周志偉 就如犯罪事實三販賣第一級毒品部分已於偵查中坦承不諱， 且於審理中亦承認有交付毒品及收受金錢之客觀事實，故應 有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用云云，惟 依照上開最高法院判決意旨，被告之自白必須承認自己全部 或主要之犯罪事實，而犯罪事實包含主觀之構成要件，於本 案中即指販賣毒品之故意及營利之不法意圖，而觀之被告周 志偉於本院審理中之供述，雖就販賣毒品部分坦承有交付毒 品及收受金錢之客觀事實，惟否認有販賣毒品之營利意圖（ 參見卷㈠第398 頁），則被告周志偉所為顯非承認自己全部 或主要犯罪事實之自白，自不得依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈩又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，係指被告具體供出毒品來源的有關 資料，諸如前手姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而 言。至於所查獲毒品來源之其他正犯或共犯，是否認罪，則 非所問，最高法院刑事100 年度台上字第2447號裁判意旨可 資參照。經查：被告周志偉就如犯罪事實三所示販賣第一級 毒品犯行，於偵查時供出其毒品來源為證人藍清波，而經南 投縣政府警察局刑事警察大隊調查後，依被告周志偉之證述 ，於107 年11月15日將證人藍清波以涉嫌毒品危害防治條例 第4 條第1 項之罪嫌移送臺灣南投地方檢察署偵辦中，此有 南投縣政府警察局107 年12月5 日投警刑偵三字第10700584 80號函暨所附之職務報告1 份在卷可參（見卷第67頁至69 頁），故雖證人藍清波於本院審理中否認有販賣海洛因與被 告周志偉之情，惟依上開最高法院判決意旨，被告周志偉仍
符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，自得依上述規 定減輕其刑。
再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣 第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販 賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不 重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予 長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟 酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告游昌霖就如犯罪 事實一㈠、㈡（即附表一、二），被告黃秀鸞就如犯罪事實 一㈡（即附表二），被告周志偉就如犯罪事實三所示販賣第 一級毒品罪，其販賣次數尚非多數，且販賣對象僅為林亭賢 、陳次郎及廖繼佑等人，各次販賣金額僅500 至2,000 元不 等，尚非甚鉅，其惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大 量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，若不論販賣之對象 、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足 以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過 重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告游昌霖 就如犯罪事實一㈠、㈡（即附表一至二），被告黃秀鸞就如 犯罪事實一㈡（即附表二），被告周志偉就如犯罪事實三所 示販賣第一級毒品罪部分，均酌量減輕其刑。另被告游昌霖 所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，其法定刑為5 年 以上有期徒刑，而其所為固屬可責，然衡酌其栽種大麻犯行 之期間、規模等情，較諸長期栽種大麻之集團或大毒梟而言
，其惡性及對社會所造成之危害尚屬較輕，又其雖於本案偵 查及本院準備程序及審理時均自白，然因與毒品危害防制條 例第17條第2 項之要件不符，尚難適用該項之規定予以減刑 ，則較諸製造第二級毒品大麻之被告得依該規定予以減刑之 情，於本案情形未能自白減刑，仍科處法定最低本刑有期徒 刑5 年，顯有情輕法重之情，難謂合於罪刑相當原則，在客 觀上顯非不可憫恕，故本院認被告游昌霖所犯栽種大麻罪部 分，仍應有刑法第59條之規定，亦予以酌量減輕其刑。 被告游昌霖如犯罪事實一㈠至㈢（即附表一至三）所示之犯 行，因累犯加重其刑部分（死刑、無期徒刑部分不得加重） ，及因其於偵查中及本院審理中自白規定而減輕其刑；被告 游昌霖就犯罪事實二所示之犯行，因累犯加重其刑部分，及 因刑法第59條規定而減輕其刑，均應先加重（除無期徒刑部 分不得加重外）後減輕之，另被告游昌霖就附表一至二所示 犯行，因有上開刑法第59條規定之適用，自得依法再遞減其 刑。被告黃秀鸞就如犯罪事實一㈡（即附表二）所示犯行， 有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條減刑規定之 適用，自應依法遞減其刑。被告周志偉如犯罪事實三所示之 犯行，因累犯加重其刑部分（除死刑、無期徒刑部分不得加 重），及因有供出毒品來源而查獲上手而減輕其刑，應先加 重（除死刑、無期徒刑部分不得加重外）後減輕之，另因有 刑法第59條規定之適用，自得依法再遞減其刑。 本院審酌：⑴被告游昌霖、黃秀鸞、陳鴻昱及周志偉均明知 海洛因屬於第一級毒品，不得施用、販賣、轉讓，該毒品對 我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅 ，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍分別為上開販賣、轉讓 及幫助施用第一級毒品之犯行，所為誠屬可責；⑵被告游昌 霖、黃秀鸞、陳鴻昱及周志偉除前述構成累犯之前科外，另 有多次違反毒品危害防制條例前案犯行，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參；⑶另考量被告游昌霖、黃秀鸞 、陳鴻昱及周志偉所為本案各次販賣、轉讓及幫助施用毒品 之種類、數量及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情 狀，分別量處如主文、附表一至三論罪科刑及沒收欄所示之 刑及沒收，並就被告游昌霖部分於主文處定其應執行之刑。四、沒收部分：
㈠扣案如附表四編號2 所示之物，為被告游昌霖所有，並供被 告游昌霖犯如犯罪事實一㈠、㈡（即附表一至二）所用等情 ，業經被告游昌霖供承明確（參見卷第141 頁），故應依 毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定 ，宣告沒收，並分別於各該罪刑主刑項下諭知。未扣案如附
表五編號2 所示之物，係被告周志偉向被告陳鴻昱借用並插 入被告周志偉所有如附表五編號1 之手機內，一起供被告周 志偉犯如犯罪事實三所示販賣毒品所用，業經被告周志偉供 承明確（參見卷㈢第61頁至63頁），仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收，另 應依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，並於該罪刑主刑項下諭知；另 附表五編號3 所示之物，係被告陳鴻昱用以犯如犯罪事實三 所示幫助施用第一級毒品所用，業經被告陳鴻昱供述明確（ 參見卷第3 頁至8 頁），應依刑法第38條第2 項之規定， 宣告沒收，另應依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於該罪刑主刑 項下諭知。
㈡次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」 ，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收 。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係 關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明 至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料 ，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院10 4 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院10 4 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告游昌霖就犯 罪事實一㈠（即附表一）所示之販賣毒品所得，共計9,000 元；另就犯罪事實一㈡（即附表二）部分，販賣毒品所得亦 由被告游昌霖收取，共計1,000 元；被告周志偉就犯罪事實 三所示之販賣毒品所得共3,000 元等情，業經被告游昌霖、 、黃秀鸞及周志偉供述明確（參見卷第141 頁），上開犯 罪所得均未扣案，爰均依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規 定，宣告沒收，並於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。並分別於各該罪刑主刑項下諭知。
㈢扣案如附表四編號1 、3 所示等物，均與本案犯罪事實無關
，為被告黃秀鸞供承明確（參見卷第141 頁），此外，卷 內亦無其他證據足證上開扣案物與本案犯行有關，自無從為 沒收之諭知，爰均不宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略謂：被告黃秀鸞明知海洛因係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣 ，竟與被告游昌霖共同基於販賣第一級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於107 年4 月15日7 時5 分許，由被告游昌霖以 附表四編號2 之行動電話與林亭賢所持用門號0000000000號 行動電話聯繫後，於同日8 時26分許，被告游昌霖與黃秀鸞 一同至在南投縣名間鄉交流道旁之全家超商旁，由被告黃秀 鸞交付重量不詳海洛因1 包與林亭賢，林亭賢並交付1,000 元現金與游昌霖（即本案附表一編號12事實）。因認被告黃 秀鸞共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2項、第301 條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實 之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例見解相同）。另 按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型 ，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大 虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條 第2 項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性， 藉以限制其證據上之價值。所謂補強證據，必須求之於該指 證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有 相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文 作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須 其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的
物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦 不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易 毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可 供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之 暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性 ），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲 客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之 陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高 法院100年度台上字第6970號判決意旨參照）。三、公訴人認被告黃秀鸞涉有此部分罪嫌，主要係以證人林亭賢 於偵查中之證述為論據。訊據被告黃秀鸞堅決否認涉有此部 分犯行，辯稱略以：伊當天確有搭乘游昌霖的車至該便利商 店，惟伊是坐在副駕駛座，伊印象中林亭賢有上車後座，伊 僅聽到游昌霖叫林亭賢要保重，伊沒有看到游昌霖有拿毒品 與林亭賢，伊也沒有拿毒品與林亭賢等語；辯護人則為被告 黃秀鸞辯稱略以：依證人林亭賢證述內容及監聽譯文所示， 可知證人林亭賢均係與被告游昌霖聯繫交易毒品，實際交易 亦係由被告游昌霖與證人林亭賢完成，被告黃秀鸞僅係單純 在場，被告黃秀鸞並無共同販賣毒品之情等語。四、經查，證人林亭賢於偵查中證稱略以：伊在107 年4 月15日