臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 107年度南簡字第186號
原 告 邱敏鐘
被 告 黃麗香
黃巧華
黃敬中
黃敬良
黃巧蘭
黃保盛
黃明政
黃士展
黃巧莉
黃明志
黃致遠
黃中鎮
覃林素月
林星輝
林秋雪
林利宗
林子真（民國00年0月00日生）
林志忠（民國00年0月00日生）
兼上列2人
法定代理人 黃秀蓮
被 告 陳林連環
林文雄
林文俊
王黃翠鳳
黃石麟
蔡黃惠美
顏黃翠屏
洪黃翠珍
黃淑蓉
黃淑蕙
黃中山
黃偉成（即黃騰畿之繼承人）
黃心怡（即黃騰畿之繼承人）
兼上3人
訴訟代理人 黃偉琳（即黃騰畿之繼承人）
被 告 黃鈺喬（即黃騰畿之繼承人）
黃淑敏
黃淑姿
黃淑平
黃中堅
林娟娟 已遷出國外（現應受送達處所不明）
杜唯一
杜惠蓉
陳俊良
陳建州
陳柏蓀
陳貞夙
洪健中
洪俊中
林香吟
林碧吟
林志展
林冠伶
洪淑妝
林柔秀
林茂宏
林珊珊
林沈蘭
沈坤照
黃允明
黃淑貞
黃淑馨
黃仁宜
黃美鳳
黃珮綺
黃靖惠
黃元柏
黃丰亨
黃玉林
黃洪富子
黃芳香
黃志成
黃志隆
黃芳玲
黃志遠
黃富美
黃郭凉
黃志傑
上列2人共同
訴訟代理人 吳凡怡 住臺南市○○區○○街000號
被 告 黃蕙心 住新北市○○區○○路0段000號11樓
身分證統一編號：Z000000000號
訴訟代理人 黃志遠 住同上
兼上列3人共同
訴訟代理人 黃玉波 住臺南市○○區○○街000號
身分證統一編號：Z000000000號
被 告 王黃月美 住臺南市○區○○路000巷0號
身分證統一編號：Z000000000號
黃仙娟 住臺南市○區○○路0段000號9樓之4
身分證統一編號：Z000000000號
上列當事人間請求塗銷預告登記等事件，本院於中華民國107年1
2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就原告共有如附表所示土地上：於民國37年4月20日所辦理之預告登記【即登記事項：預告登記債權人：黃百卿37年4月20日台南地方法院裁定禁止債務人於本案判決確定前為買賣設定抵押權典權或其他一切之處分及權利設定行為】予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5、 7款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條亦定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全 部或一部。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向
法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2 項亦定有明文。本件原告起訴聲明：1.請求判決預告登記後 和解之債務即訴外人黃柏卿（歿）對原告祖父邱大隻（歿） 之台幣貳拾捌萬元，月息百分之三之債權不存在；2.被告應 將原告所有如附表所示土地（下稱系爭土地）於民國37年4 月20日所辦理之預告登記【即登記事項：預告登記債權人： 黃百卿37年4月20日台南地方法院裁定禁止債務人於本案判 決確定前為買賣設定抵押權典權或其他一切之處分及權利設 定行為（下稱系爭預告登記）】予以塗銷，惟黃柏卿已於49 年6月23日死亡，其所遺權利義務應由其繼承人繼承，該訴 訟標的對於黃柏卿之繼承人必須合一確定，原告依其所查主 張黃柏卿之繼承人原有包含杜林蓁蓁、林娟娟、林宜蓉、林 宜樺、林宜靜，嗣經查明黃柏卿之繼承人杜林蓁蓁早已於87 年11月18日死亡，追加杜林蓁蓁之繼承人杜唯一、杜惠蓉為 被告，並撤回已拋棄繼承之林宜蓉、林宜樺、林宜靜及無繼 承權之黃孫靜子，均應屬合法，自應准許。
二、又本件被告黃騰畿於訴訟程序進行中之107年7月14日死亡， 有個人除戶戶籍資料查詢結果各1份可按，其遺產由黃偉琳 、黃偉成、黃心怡、黃鈺喬繼承，經本院調閱本院107年度 司繼字第2233號卷核閱無誤，是訴訟程序應由黃騰畿之上開 繼承人承受。
三、本件除被告黃士展、黃玉波、黃偉琳於最後言詞辯論期日有 到場辯論外，其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原臺南市○區○住段○○段000地號土地為原告祖父邱大 隻所有，經重測及分割為如附表所示之土地（下稱系爭土 地），並已由原告繼承取得如附表之應有部分，系爭土地 上有預告登記債權人黃柏卿（登記誤載為「黃百卿」）民 國37年4月20日台南地方法院裁定禁止債務人於本案判決 確定前為買賣設定抵押權典權或其他一切之處分及權利設 定行為之登記內容存在（下稱系爭登記），經原告向法院 查明，上開預告登記事件係黃柏卿與邱大隻間「37（訴） 74」預告登記事件，而經法院於37年4月20日裁定禁止債 務人（即邱大隻）於本案判決確定前為買賣設定抵押權典 權或其他一切之處分及權利設定行為，並經查得上開37訴 74事件於37年5月6日已達成和解並製作有和解筆錄，和解 內容略以「被告（即邱大隻）應與原告（即黃柏卿）協力
將被告所有台南市福住町一丁目二二四番…以債權額台幣 貳拾捌萬元清償時期不定…百之三之利息，…息期日自民 國三十六年十一月十六日…每月十六日付息…之消費借貸 …之抵押權設定登記程序。」，其後邱大隻於43年8月25 日死亡，其繼承人即原告父親邱松江、原告祖母邱黃柿亦 分別於68年9月27日、77年1月25日死亡，系爭土地各由原 告因繼承登記取得應有部分10分之2。黃柏卿與邱大隻雖 有就系爭預告登記之債權達成和解，並製作和解筆錄，惟 不知何故其等均未依和解內容辦理抵押權設定登記，黃柏 卿未曾催請邱大隻配合辦理，69年來亦未曾催討債務，且 邱大隻早已死亡，邱大隻及原告父親生前均未敘明系爭預 告登記之債權相關事項，以致原告無法知悉黃柏卿與邱大 隻間債權債務關係，然因有本院和解筆錄為憑，是原告以 黃柏卿怠於行使權利，依民法第125條之規定，主張債權 已罹於15年之請求權時效而消滅不存在，原告得依民法第 767條訴請確認系爭預告登記所擔保之債權不存在，並以 系爭預告登記妨害原告所有權之行使為由，訴請被告應塗 銷系爭預告登記。
（二）如被告堅持請求，原告亦願依和解筆錄所載，以台幣貳拾 捌萬元，月息百分之三換算為新臺幣191元【計算式：① 36年11月16日起至38年6月15日，共19個月，本金利息合 計為台幣439,600元即台幣280,000元×{1+（利息3%×19 個月）}，嗣38年6月15日台幣改制為新臺幣，台幣40,000 可兌換新臺幣1元，台幣439,600元折合新臺幣為10.99元 ；②本金台幣280,000元折合新臺幣為7元（台幣280,000 元÷40,000），38年6月16日至106年12月15日止，共68年 6個月即822個月，本金利息合計為新臺幣179.62元即新臺 幣7元×{1+（利息3%×822個月）}；③綜上，上開金額合 計為191元（10.99+179.62＝190.61），元以下四捨五入 】清償予被告。
（三）並聲明：
1、請求判決確認預告登記後和解債務即黃柏卿對邱大隻之台 幣貳拾捌萬元，月息百分之三之債權不存在。
2、被告應將如附表所示土地於37年4月20日所辦理之系爭登 記事項予以塗銷。
二、被告方面：
（一）被告王黃翠鳳、蔡黃惠美、洪黃翠珍、黃中山、黃志成、 黃芳玲、黃玉波兼黃郭凉、黃志傑、黃蕙心之訴訟代理人 、杜唯一、黃偉琳、黃士展均陳稱：原告僅是系爭土地共 有人之一，單獨起訴當事人不適格，另被告曾聽長輩口述
黃柏卿與邱大隻間確實有訴訟事件繫屬法院，黃柏卿也有 催討，但邱大隻並未依和解內容履行，原告亦自認不清楚 邱大隻有無履行，主張和解債權不存在，顯無理由。另就 原告所主張和解筆錄所載台幣貳拾捌萬元換算新臺幣金額 之計算方式，被告亦有爭執，不認同原告之計算方式等語 。並聲明：請求駁回原告之訴。
（二）被告洪俊中於107年1月17日具狀表示：黃柏卿為被告洪俊 中母親林明美之外祖父，惟林明美已於83年4月16日死亡 ，本件歷經數代祖先，未曾聽林明美提及，已不可考，無 法證實存在與否及其正確性，另訴訟費用由被告負擔實不 合理等語。
（三）其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）關於系爭土地上系爭預告登記與登記權利人黃柏卿之繼承 人之調查：⑴原告所共有之系爭土地，土地登記謄本上關 於其他登記事項部分有記載：「（限制登記事項）預告登 記債權人：黃百卿民國37年4月20日台南地方法院裁定禁 止債務人於本案判決確定前為買賣設定抵押權典權或其他 一切之處分及權利設定行為」之事實，業據原告提出系爭 土地登記謄本在卷可佐，系爭土地上確實存有原告所主張 之系爭登記事項，堪信為真實；⑵又該登記原委依本院37 年民事保全分案簿紀錄號為「37（訴）74」，依現有資料 係分案為抵押權設定登記事件，原告為「黃柏卿」、被告 「邱大隻」，已於37年5月6日達成和解，和解內容為「1. 被告（即邱大隻）應與原告協力將被告所有台南市福住町 一丁目二二四番一建物敷地....以債權數額台幣貳拾捌萬 元清償時期不定，每百元三元利息....之消費借貸....為 抵押權設定登記程序。2.登記費用由被告負擔。3.訴訟費 用各自負擔」等情，有原告提出之本院民事執行處函、本 院民國37年辦案進行簿、民事紀錄科案件分案簿、和解筆 錄等影本資料在卷可憑，又原告係邱大隻之親屬，系爭土 地係由邱大隻原有之台南市○區○住○○段000地號土地 分割及重測而來等情，亦有原告所提出之戶籍資料及台灣 省台南市土地登記簿、系爭土地登記謄本資料供核對，且 為被告所不爭執，亦堪信為真實，依上開資料核對結果， 應堪認系爭土地之預告登記應係由本院37（訴）74號抵押 權設定登記事件而來，而依該案所登記之原告「黃柏卿」 及原告所提出之相關戶籍資料，亦堪認登記簿所登記之「 黃百卿」應係「黃柏卿」之誤載，是原告主張系爭預告登
記之債權人應係「黃柏卿」，應堪採信。⑶又權利人黃柏 卿業已於49年6月23日死亡，其繼承人為被告等人，業據 原告提出其家族繼承系統表、戶籍謄本等為證，且為被告 所不爭執，尚稱合於規定，亦可信為真實。
（二）關於系爭土地上之系爭登記之法律性質，依（一）⑵之登 記過程及本院37（訴）74和解筆錄內容所示觀之，系爭登 記應係黃柏卿對邱大隻提起抵押權登記事件而經法院通知 土地登記機關而為之預告登記，該登記乃係預為保障債權 人債權受償之登記，再參酌案由及後來所成立之和解內容 ，該登記應解釋為與抵押權之擔保性登記類似，雖債務人 邱大隻未依和解筆錄內容將系爭預告登記辦理抵押權登記 ，惟依和解筆錄內容可知，系爭登記實際應轉換為抵押權 登記，並應擔保黃柏卿依和解筆錄內容所得對邱大隻所主 張之債權，而上開債權於37年成立迄今確已超過民法第12 5條所規定之請求權時效，而債權人長期亦均未行使任何 權利，是原告主張據此以請求依據民法第880條、民法物 權編施行法第5條之規定關於塗銷抵押權登記之程序，訴 請塗銷系爭登記，尚非無據，再參酌系爭登記應兼具有相 當於擔保物權之抵押權設定以及預告性登記之性質，而非 僅屬抵押權設定之擔保物權登記；又如按照現行法關於土 地之預告登記，係規範於土地登記規則第27條規定：「預 告登記與塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之」， 而關於塗銷之規定係該規則第146條規定：「預告登記之 塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書。」，揆之該 規定預告登記之塗銷，固然需經登記權利人同意，然於無 法取得登記權利人同意或登記權利人已經無從行使權利時 ，亦應允所有人以訴訟之方式訴請塗銷，以維護法律關係 之安定，本件系爭預告登記後並未有任何本登記之後續登 記，雖該預告登記是否發生抵押權設定登記之法律效果， 仍非無疑，然該預告登記後，既未經為任何本登記之後續 登記行為，該預告登記與現行規範之抵押權設定登記相符 否，雖非明確，然關於請求塗銷之適用，縱使其後黃柏卿 、邱大隻有依和解筆錄為抵押權之登記，亦因經過相當期 間不行使，將使得登記義務人亦即土地所有人取得請求塗 銷之權利，是本院考量系爭登記所欲擔保之債權，已經超 過70年之期間而未行使權利，其所擔保之債權，自民法時 效消滅之規範觀點而言，顯然已經消滅時效完成，是關於 預告或擔保物權之登記效力，依據民法第880條之規定， 如抵押權人於所擔保債權時效消滅完成後五年內不行使該 抵押權者，抵押權即應消滅，則於本件觀之，系爭登記縱
使其後果有繼續辦理擔保物權或相當於我國現行民法抵押 權規定之本登記並存續，亦已因經過前述之法定期間而應 歸於消滅，則本件尚未發生本登記實體擔保物權登記之預 告登記，從舉重足以明輕之法理，亦應允其得請求塗銷， 是原告訴請被告塗銷系爭登記，應認有理由，爰判決如主 文第1項所示。
（三）又依本院37年訴字第74號和解筆錄內容所示，邱大隻應有 清償黃柏卿和解成立內容所示之台幣貳拾捌萬元及利息之 債務，亦即黃柏卿對邱大隻有上開和解內容之債權，應可 認定，而按債權請求權，因15年間不行使而消滅；時效完 成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第144條第1項 分別定有明文。上開和解成立後，並無何證據資料證明邱 大隻已有清償上開債務，此為原告所自認，則黃柏卿之上 開債權即無從認定已因清償而消滅，上開債權債務關係於 黃柏卿、邱大隻死亡後，依法固應由其等繼承人概括繼承 之，然上開債權自成立後迄今已近70年，是原告主張黃柏 卿之上開債權已罹於15年之請求權時效而消滅，應屬有據 ，惟消滅時效之效力，於我國民法係採抗辯權發生主義， 認為請求權之消滅時效完成後，債務人僅有拒絕給付之抗 辯權，並非使債權當然消滅，僅係債務人於債權人請求時 得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在。查本件原告主張 依民法第125條規定，上開和解內容所示之債權已因時效 而消滅等語，固屬可採，惟債務人依民法第144條規定亦 僅取得拒絕給付之抗辯權而已，並非債權本身已消滅，是 原告依此請求本院判決系爭登記所擔保之上開和解內容債 務即黃柏卿對邱大隻之台幣貳拾捌萬元、月息百分之三計 算之債權不存在，應屬無據，就原告上開部分之聲明內容 ，爰判決如主文第2項所示。
四、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第385條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 童來好
上列為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
書記官 郭純瑜
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬──────────┐
│編號│ 土 地 │ 面 積 │原告應有部分 │
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│ 1 │臺南市○○區○○段000地號 │23平方公尺│68年9月繼承10分之1 │
│ │ │ │77年1月繼承10分之1 │
│ │ │ │合計：10分之2 │
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│ 2 │臺南市○○區○○段000地號 │1平方公尺 │68年9月繼承10分之1 │
│ │（重測前福住一小段224-1號） │ │77年1月繼承10分之1 │
│ │ │ │合計：10分之2 │
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│ 3 │臺南市○○區○○段000地號 │8平方公尺 │68年9月繼承10分之1 │
│ │（重測前福住一小段224-2號） │ │77年1月繼承10分之1 │
│ │ │ │合計：10分之2 │
└──┴──────────────┴─────┴──────────┘