臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
107年度南勞簡字第34號
原 告 楊雅茹
訴訟代理人 李合法律師（法扶律師）
劉芝光律師（法扶律師）
被 告 陳凱銳即沐妍美容紓壓會館
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年12月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖萬柒仟壹佰參拾貳元，及自民國一百零七年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文，依同法第436 條第2 項規定 ，亦為簡易訴訟程序所適用。本件原告原起訴請求：被告應 給付原告新臺幣（下同）155,806 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴狀送 達被告後，變更其聲明為：被告應給付原告155,806 元，及 自民國107 年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息（見本院卷第152 頁），原告所為核屬減縮應受判決事 項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告於104 年4 月1 日起受僱於訴外人溫景堯即艾琳達紓活 館，因溫景堯於107 年3 月26日將艾琳達紓活館轉讓登記予 被告，並將名稱變更為沐妍美容舒壓會館，故原告於107 年 3 月27日起改受僱於被告，擔任櫃檯人員，兩造約定原告每 月底薪為27,000元，績效獎金另計。詎被告忽於107 年4 月 26日晚間以原告不能勝任工作為由，違法解僱原告，原告自 得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動
契約，而原告已於107 年4 月30日向臺南市政府勞工局申請 調解，請求被告給付資遣費，被告並於107 年5 月8 日到場 調解，可認原告向被告所為終止勞動契約之意思表示，業於 107 年5 月8 日送達被告，兩造間勞動契約應已於斯時終止 ，被告應依勞工退休金條例第12條第1 項規定給付資遣費38 ,458元。
㈡又原告嗣後申請失業給付時，竟因被告未依法為原告投保就 業保險，致原告無法領取失業給付及全民健康保險保險費補 助，爰依就業保險法第38條第1 項後段規定，請求被告給付 失業給付之損失108,360 元及全民健康保險保險費補助之損 失8,988 元。
㈢並聲明：被告應給付原告155,806 元，及自107 年12月14日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告任職於被告期間，與其他美容師有言語糾紛 ，且對於警察臨檢之口氣不好，經被告向原告反應後，原告 均未改善，被告始以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法 第11條第5 款規定終止與原告間之勞動契約，被告所為之終 止，應屬合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張其於104 年4 月1 日起受僱於訴外人溫景堯於104 年2 月25日獨資設立之艾琳達紓活館，而溫景堯於107 年3 月26日將艾琳達紓活館轉讓登記予被告，並將名稱變更為沐 妍美容舒壓會館，故原告於107 年3 月27日起改受僱於被告 ，擔任櫃檯人員，兩造約定原告每月底薪為27,000元，績效 獎金另計，嗣被告於107 年4 月26日晚間以原告不能勝任工 作為由，依勞動基準法第11條第5 款規定終止與原告間之勞 動契約，原告則因本件勞資糾紛於107 年4 月30日向臺南市 政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費，兩造 並於107 年5 月8 日到場調解，惟調解不成立等情，有經濟 部商業登記查詢資料、非自願離職證明書、臺南市政府勞資 爭議調解紀錄、離職證明書、個人薪資單及商業登記抄本在 卷可稽（見南勞簡補字卷第12至17頁；本院卷第35頁），復 為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張被告應給付資遣 費38,458元、失業給付之損失108,360 元及全民健康保險保 險費補助之損失8,988 元，共計155,806 元乙節，則為被告 所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件兩造所爭執之處應 在於：㈠被告於107 年4 月26日晚間終止兩造間之勞動契約 ，是否合法？㈡兩造間勞動契約是否已經原告於107 年5 月 8 日終止？㈢原告請求被告給付資遣費，是否有理由？㈣原 告請求被告給付失業給付之損失，是否有理由？如是，金額 若干？㈤原告請求被告給付全民健康保險保險費補助之損失
，是否有理由？如是，金額若干？茲分別論述如下： ㈠被告於107 年4 月26日晚間終止兩造間之勞動契約，是否合 法？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基 準法第11條第5 款亦有明文，揆其立法意旨，重在勞工提供 之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之 經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不 能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款 所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工 客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付 義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保 護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約， 以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第26 30號判決參照）。兩造就原告是否有不能勝任工作及被告終 止勞動契約是否合法既有爭執，依民事訴訟法第277 條前段 規定，自應由被告就此有利於己事實負舉證責任。 ⒉經查，被告抗辯原告有不能勝任工作之情事，無非係以原告 於工作時會與其他美容師有言語糾紛，且對於警察到店臨檢 時口氣態度不佳等情為由，惟為原告所否認，被告復未能舉 證原告有何怠忽或拒絕履行勞務之具體情事，是被告空言辯 稱原告不能勝任工作云云，難認可採。又觀諸被告給付予原 告之107 年4 月份薪資中，被告尚有給付原告績效獎金6,50 0 元，有薪資單在卷可稽（見南勞簡補字卷第17頁），且被 告亦未提出其有請求原告改善之相關證據，則依被告前揭所 辯情事，亦不足以使本院認被告解僱原告為必要及最後之手 段。準此，被告依勞動基準法第11條第5 款之規定，終止其 與原告間之勞動契約，自非合法，其終止勞動契約自不生效 力。
㈡兩造間勞動契約是否已經原告於107 年5 月8日終止？ 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款 定有明文。承前說明，被告於107 年4 月26日晚間終止其與 原告間之勞動契約，既不合法，則被告違法解僱原告之行為 ，自已該當勞動基準法第14條第1 項第6 款所規定之要件。 又原告於107 年4 月30日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議 調解，兩造於107 年5 月8 日在勞工局永華市政中心會議室 調解時，原告主張被告未依規定投保勞健保、就業保險、提 撥勞退等，請求被告依法給付資遣費、預告工資、失業補助
等，有臺南市政府勞資爭議調解紀錄附卷足憑（見南勞簡補 字卷第15頁），推究原告真意，原告應屬依勞動基準法第14 條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約之意思表示，堪認 兩造間勞動契約已於107 年5 月8 日因原告向被告為終止之 意思表示而合法終止。
㈢原告請求被告給付資遣費，是否有理由？
⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個 月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退 休金條例第12條第1 項定有明文。
⒉經查，兩造間之勞動契約經原告依勞動基準法第14條第1 項 第6 款之規定於107 年5 月8 日合法終止，已如前述，依上 開規定，原告自得請求被告給付資遣費。
⒊按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外， 其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條 規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主 繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。次按勞動基準 法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織 者，指事業單位依公司法之規定變更其組織型態，或其所有 權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，或 獨資或合夥事業單位之負責人變更而言（最高法院99年度台 上字第2205號判決意旨參照）。查本件溫景堯於104 年2 月 25日獨資設立艾琳達紓活館，其於107 年3 月26日將艾琳達 紓活館轉讓登記予被告，並將名稱變更為沐妍美容舒壓會館 等情，有經濟部商業登記資料及商業登記抄本附卷可參（見 南勞簡補字卷第12、13頁；本院卷第35頁），且為被告所不 爭執，揆諸前揭說明，溫景堯即艾琳達紓活館與被告陳凱銳 即沐妍美容舒壓會館間，應有勞動基準法第20條所稱事業單 位轉讓之關係，而本件原告原受僱於溫景堯即艾琳達紓活館 ，於溫景堯將艾琳達紓活館轉讓予被告後，原告仍繼續受僱 於艾琳達紓活館更名後之沐妍美容舒壓會館，則依勞動基準 法第20條規定，原告於溫景堯即艾琳達紓活館之工作年資應 併入原告任職於被告之工作年資。是原告之工作年資應自10 4 年4 月1 日起計算至107 年5 月8 日止，為3 年38日。 ⒋被告雖抗辯原告已先自溫景堯即艾琳達紓活館離職，原告於 溫景堯即艾琳達紓活館之工作年資不得併計等語，並舉證人 即調解委員郭國展到庭證稱：伊為本件調解時，兩造有說原
告之前是在艾琳達紓活館工作，後來艾琳達紓活館盤讓給沐 妍美容舒壓會館，伊不記得原告有表示其在艾琳達紓活館轉 讓給被告之前，即已自艾琳達紓活館離職等語（見本院卷第 114 、115 頁），然觀之證人郭國展上開證述，尚無法證明 原告於溫景堯將艾琳達紓活館盤讓予被告前，有先自艾琳達 紓活館離職之情事。此外，被告未能提出其他積極證據以證 明被告已先自溫景堯即艾琳達紓活館離職之事實。是以，被 告抗辯原告已先自溫景堯即艾琳達紓活館離職，原告於溫景 堯即艾琳達紓活館之工作年資不得併計云云，即不足採。 ⒌基上，原告工作年資為3 年38日，已如前述，而原告離職前 6 個月之平均工資為24,779元，為兩造所不爭執（見本院卷 第51頁），故原告請求被告給付資遣費38,458元【計算式： 24,779元×（3 ＋38/365）×1/2 ＝38,458元，元以下四捨 五入】，為有理由，應予准許。
㈣原告請求被告給付失業給付之損失，是否有理由？如是，金 額若干？
⒈按失業給付按申請人離職辦理就業保險退保之當月起前6 個 月平均投保薪資60% 發給，最長發給6 個月。但申請人離職 辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身 心障礙證明者，最長發給9 個月，就業保險法第16條第1 項 前段定有明文。次按失業給付係自向公立就業服務機構辦理 求職登記之第15日起算。投保單位違反本法規定，未為其所 屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前 一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞 工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準 賠償之；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職 業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人按申請 人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資10 % 加給給付或津貼，最多計至20% ；前項所稱受扶養眷屬， 指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心 障礙子女，同法第20條第1 項、第38條第1 項、第19條之1 分別定有明文。又依就業保險法第11條第1 項第1 款規定， 請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當 日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上；⑵具有工作能力及 繼續工作意願；⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求 職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等3 要 件。倘勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無 給予失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形 ，其原不得請領失業給付，即無因雇主未投保就業保險，而 受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第
38條第1 項規定，請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠 償相當於失業給付之損失。
⒉經查，兩造間勞動契約經原告依勞動基準法第14條第1 項第 6 款之規定於107 年5 月8 日合法終止，已如前述，核屬就 業保險法第11條第3 項所定之非自願離職。惟原告迄至本院 言詞辯論終結前，僅於107 年6 月7 日、同年11月14日、同 年12月14日經臺南就業中心完成失業認定及失業再認定，有 勞動部勞工保險局107 年6 月21日保普就字第00000000000 號、107 年11月20日保普就字第10760182560 號、107 年12 月18日保普就字第10760199670 號函及就業保險失業再認定 、失業給付申請書及給付收據在卷供佐（見南勞簡補字卷第 23頁正反面；本院卷第125 至126 、143 、153 至154 頁） ，揆諸前揭說明，原告僅於上開3 個月符合請領失業給付之 要件，應可認定。又因被告未於原告在職期間為其辦理投保 就業保險手續，致原告無從領取失業給付，堪認原告未能領 取失業給付之損失，與被告之未投保行為間有相當因果關係 ，原告依就業保險法第38條第1 項後段規定，請求被告應賠 償3 個月之失業給付，即屬有據。至逾此範圍之期間，原告 未能舉證證明其已向公立就業服務機構辦理求職登記，其情 形即不符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件， 自無由依同法第38條第1 項後段規定請求被告賠償損失。 ⒊復查，原告於兩造勞動契約終止時，育有未成年子女1 名， 有戶籍謄本附卷可佐（見南勞簡補字卷第19頁正反面），而 依兩造所不爭執之原告離職前6 個月之薪資對照勞工保險投 保薪資分別表（見南勞簡補字卷第20、21頁），原告於離職 前6 個月平均月投保薪資為25,800元【計算式：（24,000元 ×5 個月＋34,800元）÷6 個月＝25,800元】，按月應發給 之失業給付金額為18,060元（計算式：25,800元×70% ＝18 ,060元），則原告所受失業給付之損害，應為54,180元（計 算式：18,060元×3 個月＝54,180元），是原告請求被告應 給付失業給付之損失54,180元，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，則屬無據。
㈤原告請求被告給付全民健康保險保險費補助之損失，是否有 理由？如是，金額若干？
⒈依就業保險法第10條之規定，失業之被保險人及隨同被保險 人辦理加保之眷屬全民健康保險保險費補助亦為保險給付之 範圍，而所謂被保險人即是指依就業保險法領取失業給付者 ，另眷屬係指被保險人離職退保當時，隨同被保險人參加全 民健康保險之眷屬，且受補助期間為全民健康保險法第9 條 規定之眷屬或第6 類規定之被保險人身分。但不包括被保險
人離職退保後辦理追溯加保之眷屬，失業被保險人及其眷屬 全民健康保險保險費補助辦法第2 條亦有明定，同辦法第3 條第1 項亦規定：符合前條規定之補助對象者，保險人應按 月補助其參加全民健康保險自付部分之保險費。 ⒉經查，原告請求全民健康保險保險費補助之損失，業據提出 保險費計算表及保險對象加保記錄明細表為證（見本院卷第 99至101 頁），而本件被告若依法投保，原告得請求失業給 付，業如前述，依上開規定，亦得請求其本人及眷屬全民健 康保險保險費之補助，惟因被告未依法投保，致原告無法取 得上開補助，依就業保險法第38條規定，原告就其本人及眷 屬全民健康保險保險費補助之損失，亦得請求被告賠償。 ⒊原告主張其與隨同加保之眷屬每月全民健康保險保險費自付 部分之保險費為1,498 元，被告應賠償其所得領取失業給付 之6 個月間，所生健保補助金之損失8,988 元等語。然查， 原告所得領取失業給付期間為3 個月，業如前述，是其所得 按月領取之全民健康保險保險費自付部分補助金，應為3 個 月，又原告與其未成年子女之每月全民健康保險保險費自付 部分之金額共計1,498 元，有保險費計算表在卷可稽（見本 院卷第99頁），則原告所受全民健康保險保險費補助之損失 ，應為4,494 元（計算式：1,498 元×3 個月＝4,494 元） ，是原告此部分之請求，於4,494 元之範圍內，洵屬有據， 逾此範圍之請求，即屬無據。
四、綜上所述，原告請求被告給付97,132元（計算式：資遣費38 ,458元＋失業給付之損失54,180元＋全民健康保險保險費補 助之損失4,494 元＝97,132元），及自107 年12月14日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，係屬民事訴訟法第427 條第1 項簡易 訴訟事件所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法 及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋 庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 潘明彥
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納
上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
書記官 鄭梅君