臺北高等行政法院判決
107年度訴字第146號
107年12月20日辯論終結
原 告 華藥生醫股份有限公司（原名：宏醫國際股份有限
公司）
代 表 人 陳湘青（董事長）
訴訟代理人 林鈺恩律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 呂侑璁
許憶蘋
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中
華民國106年12月4日衛部法字第1060024262號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣澎湖縣政府衛生局查獲原告於民國105年12月 19日15時28分至48分在澎湖有線電視股份有限公司46頻道 / 東森購物3台、12月21日9時53分至10時20分在80頻道/東森 購物4台，刊播「宏醫超級有酵暢快樂2倍力」食品（下稱系 爭食品）廣告，內容述及「……不只在藥局現在在醫美診所 的減重專門科系都用這個來做減重的搭配……這個配方很厲 害讓你吃不胖！案例6天解決了排便問題不小心還瘦下去！ 案例8天之後腰圍都瘦掉了！很多腰圍都瘦了3.4吋……4個 月的份量，如果你想強效減重早晚各吃1顆，兩個月你會少7 到8公斤！！以上……18天的時間減7公斤！……這支還含有 維生素E，皮膚變白變漂亮，養成易瘦體質……」及「4個月 的份量，如果你想強效減重早晚各吃1包，兩個月你會少7到 8公斤！！以上……18天的時間減7公斤！……藥局的專業人 員～吃完之後身材變好皮膚變白變漂亮！減6公斤！比女生 還要瘦耶有腰身！這就是飯後1包的效果……」等詞句，涉 及誇張及易生誤解，爰移由原告營業所在地所轄之被告所屬 衛生局辦理。案經被告核認原告違反食品安全衛生管理法（
下稱食安法）第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定 ，以106年7月4日府衛食管字第1060134953號行政裁處書（ 下稱原處分）處原告新臺幣（下同）40萬5,000元罰鍰。原 告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：（一）原告經查獲刊播系爭食品廣告，刊播 期間系爭食品銷售金額僅9萬1,476元，且尚未扣除每月人事 、原物料等諸多成本。無論係依財政部頒布之同業利潤標準 或依原告之實際營業淨利率計算，原告刊播系爭食品廣告所 獲淨利皆甚低，實際淨利甚至尚未逾8,242元！然被告裁罰 金額竟高達40萬5,000元，已超過原告因刊播系爭食品廣告 所獲利益逾「49倍」之鉅。再衡以本件原告刊播系爭食品廣 告時間僅數十分鐘，顯而易見原告違反行政法上義務行為應 受責難程度（包括主客觀之責任程度）、及因此所生影響均 甚低。被告未充分審酌及衡量原告違反行政法上義務行為應 受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益， 顯有裁量怠惰之瑕疵。（二）原處分所指3件裁處書，其產 品與本件不同，且第1件裁處，被告敗訴，現上訴於最高行 政法院審理中；第2件裁處，經本院107年度簡上字第12號判 決廢棄一審判決後，經原告聲請大法官解釋中；第3件裁處 案件，現於臺灣桃園地方法院審理中。可知被告列出之裁罰 都未確定，且有第二審事實審已敗訴，而再上訴於法律審案 件，換言之即原裁處可能被撤銷，如此於本件裁處中被告以 此為加重裁處之理由，對原告之權益幾乎無保障可言，不無 違反法治國原則，而遭行政權恣意侵害之嫌！況被告以不同 品名之產品，做為加重裁罰之理由，其實亦無學理上之根據 ，益徵原處分顯然失當。又依桃園市政府處理違反食品安全 衛生管理法案件裁罰基準（下稱裁罰基準）項次29的裁罰基 準㈦規定「不同品項之廣告應分別計次」，前3次裁處既與 本件裁處非為同一品項之產品，則本案刊播廣告應另行計次 ，故本案並非再度違規，而應以初次違犯裁處為是。再本案 自行為時到裁處書發文時間，已涵蓋本院107年度訴字第147 號案件所列的一行為時間，故本案應為初犯且為一行為。（ 三）系爭食品廣告內所提及超級有酵暢快樂產品（因其內含 淨纖萃即膳食纖維及益生菌）功效之詞句內容，實係文獻及 新聞相關報導資訊所揭露：膳食纖維及益生菌之功效為基礎 ，而分享其他曾使用之過來人個案親身體驗！衡情民眾瀏覽 系爭廣告時，一望即知該等內容僅為一般普及之營養衛生教 育常識資訊，且以上開營養衛生知識之普及，與現今各種搜 尋資訊管道之便利性，自難逕將一般閱聽者皆一概視為愚民 ，民眾自亦得透過各種網路搜尋管道多方求證其服用後效果
究竟如何？並得以理智清楚判斷方決定是否購買，民眾顯無 因系爭食品廣告而逕受誤導之可能，自難認系爭食品廣告有 何涉及誇張、易生誤解或醫療效能之情！且原告透過系爭廣 告達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動， 惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法笫15條財 產權及第11條言論自由之保障。（四）食安法第28條第3項 並未明訂或具體明確授權行政機關制定「食品標示宣傳或廣 告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能」之認定基準，衛生福 利部竟於此情形下，片面頒布「食品標示宣傳或廣告詞句涉 及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準） ，此等行政規則直接導致人民遭裁罰性行政處分，已明顯剝 奪人民自由及權利，顯已增加母法所無之限制，已嚴重違背 憲法第23條所揭示之法律保留原則與授權明確性原則，被告 逕以此欠缺法律明確授權又無外部效力之行政規則，作成侵 害人民權利之處分，其不法之處甚明。（五）被告如概逕依 認定基準內容，卻未加審酌個案食品與其廣告字樣之關聯性 ，舉凡列載於「認定基準」中之文字即一律不得刊登於食品 廣告，其對商業言論限制，已逾越必要性原則；且仍應審酌 具體個案情形，於涵攝過程一一審查認定基準之操作規則， 始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」，亦或標示「 醫療效能」，而不應流於執法者主觀好惡之恣意。（六）被 告非但不於事前審查該次廣告內容，且於原告該次違規時即 逕以從嚴認定原告一年內27次刊播違規食品廣告，以及還有 3件裁處案云云，作為從重處罰之理由，未選用其他侵害較 小之手段，卻逕行採取直接裁罰之從嚴認定及處分，顯已違 背最小侵害手段之要求，與比例原則之意旨相悖！又原告所 販售「超級有酵暢快樂產品（因其內含淨纖萃即膳食纖維及 益生菌）」業經檢驗單位嚴格檢測，經檢驗結果全數獲得檢 驗合格通過，為合法銷售之產品，糸爭產品符合八大營巷標 示、且不含315項西藥成分，並通過微生物檢測，且不含重 金屬、不含防腐劑、及不含塑化劑。衡以原告經營健康產品 多年之經驗，乃係正當經營之穩重企業，向來重視產品成分 與關注消費者權益，絕非不負責之企業。被告對於原告基於 食品業者的自我審查及為國民健康維護把關之善意置若罔聞 ，忽視原告自主產品檢驗立益良善，實應依行政罰法第18條 審酌後降低原告的應受責難程度為是。（七）綜上，本案系 爭食品廣告難認有涉及誇張、易生誤解及醫療效能情形，被 告認定原告違反食安第28條第1項規定，依同法第45條第1項 規定予以裁罰，尚有未合。並聲明求為判決訴願決定及原處 分均撤銷。
三、被告則以：（一）系爭食品廣告於本件裁罰作成前因該產品 廣告已經被告裁處27萬元在案，本次又故意違反且廣告不同 版本達2則，依法裁罰40萬5,000元，並無違法。況且，系爭 食品廣告刊播於東森購物台 收看觀眾甚多，所傳達系爭食 品以「這個配方很厲害讓你吃不胖」、「腰圍都瘦掉了」、 「養成易瘦體質」、「吃完之後身材變好皮膚變白變漂亮」 等誇張、易生誤解之資訊，恐使一般民眾因該不實誇大之資 訊導致陷於錯誤，進而影響健康，所生之影響甚鉅。復以原 告所販售之系爭食品一組要價2,848元，就食品而言價格亦 屬不菲，消費者於經濟上之受害亦非輕微。再查原告歷來違 法廣告次數無數，僅以原告名稱至衛福部「違規食品、藥物 、化粧品廣告民眾查詢系統」搜尋，即可得出於短短4年餘 間，竟有高達166筆之違法廣告資料，足見原告因屢屢犯禁 而食髓知味。故本件僅裁處原告40萬5,000元罰鍰，自無裁 量怠惰或違反比例原則可言。（二）按食安法就食品廣告之 規範，乃係採事後審查制，本無需行政機關「事先警告」後 該處分方屬合法。又原告自89年起經營食品業多年，本即應 熟稔食品安全衛生相關法令，既於網路刊登食品廣告，應則 確實遵守並就廣告內容負其責任。至於原告其餘諸如產品通 過檢驗等主張，因與本件無涉，爰不逐項贅述。另原告所提 出同業利潤標準表僅為概括統計資料，尚無法反映案內產品 之實際成本，且系爭食品廣告被查獲之前，應已刊播一段時 日，復又不能提出進銷存貨記錄等會計資料以實其說，是其 主張之淨利甚低自亦難採憑。（三）系爭食品廣告詞句中之 「藥局、醫美診所的減重科系都用這個來作減重的搭配、吃 不胖、腰圍都瘦了、強效減重、瘦身功能、2個月少7、8公 斤」、「強效減重、皮膚變白變漂亮、18天減7公斤」，涉 及認定基準構成第3點第2項第3款「涉及改變身體外觀」； 「養成易瘦體質」，涉及認定基準構成第3點第2項第1款「 涉及生理功能者：例句：改善體質」。再者，原告於系爭食 品廣告提及「解決排便問題、排便通暢」，此類詞句應屬違 反認定基準第3點第1項第1款之涉及醫療效能「例句：改善 便秘」；又於系爭食品廣告中強調藥局專業人員、診所減重 科系使用系爭食品，以醫事人員之高度專業形象加強宣傳力 度，上揭廣告內容在客觀上易引起消費者有使用系爭食品後 得改善生理狀態、身體外觀等整體印象及效果，進而引起購 買慾望，已屬有涉及醫療效能、誇張、易生誤解之情形。被 告依首揭規定及認定基準，綜合整體系爭產品之主要功效係 減重而認定其為違反食安法第28條第1項並裁罰，係屬有據 。另依最高行政法院95年裁字第529號裁定，認定基準並無
違反法律保留原則及授權明確性原則。復依本院106年度訴 字第1324號判決，認定基準並無違反憲法第11條保障人民言 論自由及第23條比例原則等問題。又斟酌原告上述行為違反 食安法之動機、目的及手段等情事，雖於不同日刊播「宏醫 超級有酵暢快樂2倍力」廣告，然核其產品內容物皆以減重 為主要功效渲染，復其時間密集、行為緊接，認定為違反第 28條第1項，並在法律上評價為一行為。（四）被告最初查 獲原告違反食安法第28條第1項規定時，係裁處法定罰鍰最 低額4萬元，對於原告其後再次違規之行為，則審酌原告前 經行政裁處後，再度違規情節所處罰鍰之數額，係以4萬、6 萬、8萬、12萬、18萬及27萬元之幅度逐漸增加，非無規律 可循。本件原處分之罰鍰金額為40萬5,000元，係認原告刊 播系爭食品廣告之違規行為，為再次故意違反，酌以原告經 營型態及資本額達2,800萬元，利用電視媒體刊播系爭食品 廣告影響範圍遍及全國各地，對消費者產生之錯誤認知與危 險，並獲取不當利益，應受責難程度較高等違規情狀所為之 處分。又被告考量原告經營食品業多年，於102年至106年間 有166筆之違法廣告資料裁處記錄，本即應熟稔食品安全衛 生相關法令，仍再刊登本案2則食品廣告，且於被告約談、 訴願中仍矯稱其不知食安法有關食品廣告之限制，亦不認為 其廣告有違法，未有悛悔；2則廣告長度達19分至27分鐘， 透過媒體螢幕動態視覺的直接刺激，不斷的、重複宣播產品 資訊、使用效果等，激發消費者之購買欲，且參酌原告所提 之「商品銷售明細表」，僅查獲違章行為之兩個日期，其銷 售數量即達99件，原告在商業利益前，捨棄衡量國民健康及 消費權益，一再錯誤誘導消費者選擇服用系爭產品，對其身 體健康造成風險，一次廣告即有可能使消費者之消費權益受 損。因此，被告衡酌行政罰法第18條第1項所定各項因素、 司法院釋字第641號解釋意旨，於法律上「充分衡量原則」 ，僅以罰鍰方式裁罰，而未採取其他種類之不利處分，依裁 罰基準附表第29項次，一年內第3次再犯食安法第28條第1項 ，其法定罰鍰為8萬至240萬元，其金額為加重至40萬5,000 元，於該罰鍰級距內亦屬適當等語資為抗辯。並聲明求為判 決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定 本法。」「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機 關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府 。」「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀 嚼之產品及其原料。」「食品、食品添加物、食品用洗潔
劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝， 其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情 形。」「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項 所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反 同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰 ；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公 司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登 錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」行為 時食安法第1條、第2條、第3條第1款、第28條第1項及第 45條第1項分別定有明文。又憲法第11條保障人民之言論 自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊 及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等 ，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言 論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為 目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲 法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符 合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之 予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。而 食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式， 提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意 見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民 健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之 為合理而適當之限制。上引食安法第28條第1項規定，禁 止食品之標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解 之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國 民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11 條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。（二）次按行為時認定基準規定：「……三、涉及誇張、易生誤 解或醫療效能之認定基準如下：……㈡使用下列詞句者， 應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉 及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智 。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排 毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口 臭。2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護 眼睛。增加血管彈性。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐 胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延 遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4. ……。」係衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該 法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法 律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法
律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款 參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡 釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增 加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是 否明確之問題。
（三）查原告經查獲於事實欄所述日期於澎湖有線電視股份有限 公司東森購物台刊播系爭食品廣告，內容述及事實欄所載 文字等情，有澎湖縣政府衛生局106年1月違規廣告查報表 、電視疑似違規廣告監控表及光碟、106年3月27日被告所 屬衛生局約談紀錄影本等件附原處分卷可稽，並為原告所 不爭，堪認屬實。而依其廣告詞句「……不只在藥局現在 在醫美診所的減重專門科系都用這個來做減重的搭配…… 這個配方很厲害讓你吃不胖！案例6天解決了排便問題不 小心還瘦下去！案例8天之後腰圍都瘦掉了！很多腰圍都 瘦了3.4吋……4個月的份量，如果你想強效減重早晚各吃 1顆，兩個月你會少7到8公斤！！以上……18天的時間減7 公斤！……這支還含有維生素E，皮膚變白變漂亮，養成 易瘦體質……」及「4個月的份量，如果你想強效減重早 晚各吃1包，兩個月你會少7到8公斤！！以上……18天的 時間減7公斤！……藥局的專業人員～吃完之後身材變好 皮膚變白變漂亮！減6公斤！比女生還要瘦耶有腰身！這 就是飯後1包的效果……」等語，已足使消費者誤認該產 品有改變身體外觀及改善生理功能之功效，即有誇張、易 生誤解之情形，洵已違反食安法第28條第1項規定。原告 主張該等詞句僅為一般普及之營養衛生教育常識資訊，被 告斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系爭廣告誇張、易生 誤解，並與憲法第11條言論自由、第15條財產權之保障意 旨相違，亦已逾越必要性原則云云，尚難憑採。（四）原告主張本件裁罰金額高達40萬5,000元，惟其刊播系爭 食品廣告所獲淨利甚低，被告顯有裁量怠惰之瑕疵，又以 原處分所列3件裁處為加重裁處之理由，顯屬失當；且前3 次裁處與本件裁處非為同一品項之產品，則本案並非再度 違規，而應以初次違犯且為一行為裁處云云。經查： ⑴原處分理由稱原告於一年內27次刊播違規食品廣告，前經 被告以105年5月2日府衛食藥字第1050090977號、105年6 月4日府衛食管字第1050130900號、106年3月10日府衛食 管字第1060049284號行政裁處書裁處在案一節，旨在說明 其審酌原告於本案查獲前，已有多次刊登違規食品廣告行 為，屢經被告裁罰在案，竟又再次透過電視媒體刊播誇大 、不實之廣告詞句，確已造成社會大眾對於系爭食品產生
重大誤解之危害等情，非謂上開3案之違規食品廣告，前 經被告裁罰在案而加重處罰。又被告復另斟酌原告違反食 安法之動機、目的及手段等情事，以及廣告時間密集、行 為緊接且出於單一意思決定，而認本案應屬違反食安法第 28條第1項，並以一行為論；再以經審酌原告係以有限公 司型態經營且資本額達2,800萬元，利用電視媒體刊播違 規廣告影響範圍遍及全國各地，獲取不當利益，其違反食 安法之行為應予高度責難，遂依食安法第45條第1項規定 予以從重處分，裁處40萬5,000元罰鍰等語，此參原處分 即明，亦難謂有何裁量怠惰之違法情形。至廣告之效應， 並非當下立即呈現銷售成果，原告徒以廣告播放日之銷售 量，主張其刊登系爭食品廣告之實際獲利甚低，卻受處高 額罰鍰云云，而指摘原處分違誤，亦無可採。
⑵又按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權 目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適 用的一致性，符合平等原則，訂定行政裁量準則作為下級 機關行使裁量權之準據，以期實踐具體個案之正義及符合 平等原則，固非法所不許；且106年6月1日之裁罰基準確 係被告為處理違反食安法案件，建立執法之公平性，以期 減少爭議及行政爭訟之行政成本而訂定之基準（第1條規 定參照）。而原處分雖未引據適用106年6月1日之裁罰基 準，惟原處分既已具體敘明裁處原告40萬5,000元罰鍰之 理由，均詳如前述，核係在食安法第45條第1項所規定違 反同法第28條第1項之法定罰鍰額度範圍內；且與裁罰基 準附表第29項次所列「一、依違規次數處罰：㈠第1次：4 萬元至80萬元。㈡第2次：6萬元至160萬元。㈢第3次：8 萬元至240萬元。㈣第4次：10萬元至320萬元。……」並 無相悖。由此益徵原處分並未有裁量怠惰、裁量逾越或裁 量濫用之違法情事。原告主張原處分所載前3次裁處與本 件裁處非為同一品項之產品，本案刊播廣告應另行計次， 而應以初次違犯裁處云云，質疑原處分裁罰違誤，仍無足 採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分於法並無違誤 ，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果 不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒
法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 1 月 17 日 書記官 樓琬蓉
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