最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第4號
上 訴 人 臺中市西屯區公所
代 表 人 何國裕
訴訟代理人 王育琦 律師
參 加 人 賴德炘
被 上訴 人 賴清水
賴清玉
賴秀珠
賴瑛信
賴芝怡
賴芝巧
賴清池
賴清火
上列當事人間耕地三七五租約事件，上訴人對於中華民國107年7
月11日臺中高等行政法院106年度訴更一字第10號判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.上訴人作成本件訴訟程序標的（行政處分）之客觀經過： A.按第三人陳淑純（已於民國104年10月28日死亡）於104年 1月6日，就其所有、訂有三七五租約、承租人為被上訴人 等8人之臺中市○○區○○段000○0○號耕地（下稱系爭耕 地，該租約下稱系爭租約），依耕地三七五減租條例之相 關規定，向上訴人申請收回該耕地自耕。
B.上訴人受理該申請後，依耕地三七五減租條例第19條第1 項各款規定為審查，確認以下事實，而於104年11月9日作 成公所建字第1040032266號函之許可收回處分（本案訴訟
之程序標的，下稱原處分），並送達予被上訴人等收受。 (1).確認陳淑純對系爭耕地有自任耕作之能力，因此沒有耕 地三七五減租條例第19條第1項第1款所定「不得收回耕 地」之消極構成要件。
(2).確認陳淑純（於102年基準年度內）之所有收益「不足 以」維持一家生活，因此本件收回申請無耕地三七五減 租條例第19條第1項第2款所定「不得收回耕地」之消極 構成要件。
(3).確認收回系爭耕地，對被上訴人等8名承租人而言，尚 不致使其等失其家庭生活依據，無耕地三七五減租條例 第19條第1項第3款所定「不得收回耕地」之消極構成要 件。
2.被上訴人對原處分提起行政爭訟，上訴至本院後，經本院作 成106年度判字第317號判決，將臺中高等行政法院105年度 訴字第168號判決（下稱前審判決）廢棄，以下為全案發回 原審法院更為審理之客觀經過。
A.被上訴人等不服原處分之作成，循序提起訴願及行政訴訟 。而在爭訟程序中，陳淑純已於104年10月28日死亡，但 為爭訟兩造所不知，並在不知情之情況下續行爭訟。案件 因此於105年5月16日因被上訴人等之起訴，而由臺中高等 行政法院以105年度訴字第168號案受理。 B.受理該案之事實審法院並於105年6月6日依行政訴訟第42 條第1項規定，裁定命陳淑純獨立參加本件訴訟，且續為 審理，進行言詞辯論。復以陳淑純具參加人身分，經合法 通知無正當理由不到場為由，而終結言詞辯論，於105年1 1月10日作成前審判決，駁回被上訴人提起之撤銷訴訟， 被上訴人等8人因此以該前審判決為對象，向本院提起上 訴。經本院以106年度上字第2號案（裁判案號改編為106 年度判字第317號）受理，並發現「陳淑純已於104年10月 28日死亡」之客觀事實。因此作成106年度判字第317號判 決，基於下述判斷理由，將前審判決廢棄，發回臺中高等 行政法院更為審理。
(1).在陳淑純已於104年10月28日死亡之前提事實基礎下， 上訴人於104年11月9日作成之原處分，是否合法而生規 制效力，即有疑義。若事實審法院審查結果認為：「該 處分已經違法，且違法情事嚴重到應予撤銷之程度」者 ，即應將原處分及訴願決定撤銷。
(2).退而言之，即使認為「上訴人在未斟酌陳淑純死亡事實 之情況下，作成原處分，從行政程序法層次言之，並未 違法，或違法瑕疵未到達應予撤銷之程度」。但從行政
訴訟程序言之，前審判決亦有以下違法之處。
(A).該前審判決在作成前，有依政訴訟第42條第1項規定 ，裁定命利害關係人獨立參加本件訴訟，但裁定命參 加之對象應為「陳淑純之繼承人」，而非命參加裁定 之對象「陳淑純」。
(B).此項命參加裁定之下命主體選擇錯誤，會對案件之實 體判斷造成以下影響，因為：
a.決定被上訴人前開訴訟有無理由（即原處分在實體 法上是否存在違法事由而應予撤銷）之關鍵事項， 即為本案是否有耕地三七五減租條例第19條第1項 第1款至第3款所定「不得收回耕地」之消極構成要 件事實存在。
b.該3款消極要件中，其第2款及第3款之消極要件審 查，依「私有出租耕地103年底租約期滿處理工作 手冊」第11頁所載，有關「出租人所有收益」或「 承租人是否失其家庭生活依據」之判準，均係以「 租約期滿前1年（即102年）」全年度綜合所得稅所 得總額（就出租人而言），或「全年度綜合所得稅 所得總額扣除出租人申請收回耕地之所得額後之餘 額」（就承租人而言）為據。因此此等消極要件事 實之判斷，因為已有判準基準時之明文規範，故不 受陳淑純亡故之影響。
c.但該3款消極要件中之第1款有關「出租人對系爭耕 地之自耕能力」判斷，依「私有出租耕地103年底 租約期滿處理工作手冊」第16頁所載，並無判斷基 準時之規定，且該手冊並載明「……應依司法院釋 字第128號解釋意旨，循行政爭訟程序請求救濟」 ，則其判斷基準時之認定，至少也應以處分作成時 為準，甚至在法理有可能必須考量「言詞辯論終結 」時之標準。
3.因本院發回判決之作成，全案移回原審法院受理。並由原審 法院在訴訟繫屬中，裁定命賴德炘（自陳淑純處單獨繼承系 爭耕地之人）獨立參加本件訴訟，並作成終局判斷之原判決 （臺中高等行政法院106年度訴更一字第10號判決），而基 於以下理由，將上訴人作成之原處分予以撤銷，上訴人因此 提起本件上訴。
A.抽象法理之論述：
(1).耕地三七五租約之收回權並非於出租人向主管機關（區 公所）提出申請時，即當然發生其效果。而係經主管機 關審查並作成准許處分予以規制，出租人始取得收回權
。
(2).出租人於提出收回耕地申請案件後，在主管機關作成授 益處分之前已死亡者，因尚未取得收回權，故其繼承人 所繼承之標的，僅為收回其申請人之資格（地位），並 非收回權。
(3).而原出租人既已死亡，從此即喪失權利能力，不能成為 權利歸屬之主體，主管機關要以繼受該申請人地位之繼 承人為受處分人，而不得將收回耕地權賦予已死亡之原 申請人。
B.本案相關事實之認定：
(1).本案中已亡故之陳淑純生前於104年1月6日依耕地三七 五減租條例之相關規定，向上訴人提出收回系爭耕地之 申請，其後於同年10月28日死亡。
(2).上訴人則未通知陳淑純之繼承人承受申請人地位，仍於 104年11月9日作成原處分，賦予已故陳淑純收回系爭耕 地之權利。
C.判定原處分違法，應予撤銷之法律涵攝說明： (1).上訴人就收回耕地申請案件作成准許之授益處分，其性 質係行使公權力，創設「出租人得收回耕地」權利之法 律效果。
(2).則在上訴人作成原處分以前，原出租人陳淑純既已死亡 ，不但喪失權利能力，且不具續行行政程序行為之能力 。而上訴人在上開申請案件之行政程序繫屬中，尚未終 結前，未由原出租人陳淑純之繼承人承受申請人地位後 再予續行，於（行政）程序上已有瑕疵。
(3).再者上訴人作成原處分賦予已死亡之陳淑純收回系爭耕 地之權利，因不能發生權利歸屬之法律效果，其繼承人 亦無遺產標的可繼承。有「賦予已不具權利主體資格者 收回系爭耕地權利」之實體違法情事。
二、上訴人則基於以下之上訴理由，指摘原判決違法，而要求廢 棄原判決（內含「發回原審法院更為審理」之意思，而未要 求本院自為判決）。
1.系爭租約之屆滿日為103年12月31日，當時該租約之出租人 為陳淑純，申請收回系爭耕地之人亦為陳淑純，且有關應否 收回之3款判準中，有關「出租人所有收益」及「承租人是 否失其家庭生活依據」之2款判準部分，其判斷基準時均以1 02年之狀態為斷。不受陳淑純於104年10月28日亡故之影響 ，上訴人依此判準為審查而作成原處分，實無違法之處，非 屬違法處分，原判決認「原處分違法」，其認事用法顯有違 誤。
2.退而言之，若原處分違法，究竟屬何種「違法」類型，原審 法院應依行政訴訟法第125條規定，行使闡明權（兼屬闡明 義務）後，再作成判決。但原審法院違反行政訴訟法第125 條所定之闡明義務，逕行作成原判決，自屬違法。爰說明如 下：
A.按在本案中，陳淑純之繼承人刻意隱瞞陳淑純已死亡之事 實，未提供上訴人正確資訊，致上訴人在不知情之情況下 作成違法之原處分，顯然無法歸責於上訴人。
B.而該違法之原處分是對已死亡無權利能力之陳淑純作成， 屬自始無效之原處分，其內容對任何人均無法實現。則原 判決縱令「命上訴人」撤銷，上訴人亦無從撤銷尚未生效 之原處分。
C.原審法院未就原處分違法程度予以區分，闡明本案訴訟究 竟是「處分撤銷訴訟」，抑或是「確認處分無效訴訟」。 使上訴人得為事實上或法律上適當完全之陳述及辯論，對 上訴人產生突襲性裁判之作用，於訴訟程序上有重大瑕疵 。
三、本院按：
1.原判決以「上訴人受理陳淑純收回耕地之請求，卻未在陳淑 純死亡後，命陳淑純之繼承人承受申請人地位，合法續行耕 地收回審查之行政程序，據以作成符合實體法規定之行政處 分（准予收回或否准收回）。卻在錯誤事實基礎下，作成原 處分，將系爭耕地之收回權，賦予『已死亡無權利能力、且 無踐行行政程序行為能力』之陳淑純。該原處分無論在行政 程序法層次，或行政實體法層次，均有違法之處。難予維持 」為由，而判決被上訴人勝訴，將原處分撤銷，命上訴人對 本件耕地收回申請案，連同被上訴人所請求之續租申請案併 為審查，另為適法處分。其認事用法均無違誤，應予維持。 2.而上訴人在前開上訴理由中，指摘「原判決違法」之各項主 張，基於以下之法律論點，於法均非有據，無從推翻原判決 終局判斷之合法性。
A.按上訴理由中有關「應否許可收回之3款實體判準（即『 出租人對系爭耕地能否自任耕作』、『出租人所有收益是 否足以維持一家生活』與『承租人是否會耕地收回而失其 家庭生活依據』）中，有2款判準（即『出租人所有收益 是否足以維持一家生活』及『承租人是否會耕地收回而失 其家庭生活依據』），其判斷基準時點，不受陳淑純亡故 之影響，故不能以原處分未斟酌陳淑純亡故之事實，即謂 原處分違法」一節。由於陳淑純亡故一事對原處分合法與 否之影響範圍，不僅止於上訴人所言2款判準事實之涵攝
判斷。故不能僅以該2款判準事實之法律涵攝不受影響為 由，即謂原處分未斟酌陳淑純死亡之事實，仍屬合法處分 。此等上訴理由推理邏輯有誤。
B.至於上訴人指摘「原審法院未行使闡明權，闡明本案訴訟 之類型，究竟為『處分撤銷訴訟』，抑或為『確認處分無 效訴訟』，即作成原判決，對上訴人構成突襲性裁判」一 節，經查：
(1).所謂「行政處分因違法而得撤銷」與「行政處分違法情 節重大而無效」之區辨，實取決於行政處分違法程度之 高低。但就違法性存在本身而言，二者間實無本質上之 差異。而且從「違法類型連續化」的觀點言之，要找出 處分「違法得撤銷」與「違法而無效」之明確分界線， 亦有困難。故行政程序法第111條才會明文列舉「構成 行政處分無效」之重大違法事由，以利司法實務操作。 凡處分違法，其違法事由卻不能涵攝至該條規定各款要 件中者，即屬「處分違法而得撤銷」之範疇。
(2).而二者之區辦實益，則表現在對應救濟程序之難易程度 。處分若有重大違法事由而無效者，其行政救濟程序較 易，不需經過一般前置行政爭訟程序（例如訴願程序） ，只須踐行行政訴訟法第6條2項規定「請求原處分機關 確認無效而未被允許」之要件，即可提起「確認處分無 效之訴」。而提起處分撤銷訴訟者，原則上要先踐行一 般前置行政爭訟程序，並遵守前置行政爭訟程序之法定 不變期間限制規定。
(3).但就權利受違法處分侵犯之主體而言，不問其所提之訴 訟類型為「處分撤銷訴訟」，抑或為「確認處分無效訴 訟」，一旦獲得勝訴判決，從處分規制作用之實質排除 而言，勝訴之實質效果實無區別。
(4).在此應特別言明，提起「處分撤銷訴訟」而獲勝訴判決 者，有「形成判決」之果效。即原處分因行政法院判決 之作成，被行政法院撤銷而不復存在。而非如上訴意旨 所稱「是行政法院以判決『命原處分機關』（自行）撤 銷」，此點不可不辨。
(5).在前開法理基礎下，若上訴人自認其作成之原處分不僅 違法，且違法情節重大（超過被上訴人在起訴時之認知 ），到達「處分無效」之程度。則原審法院諭知「撤銷 原處分」，實與諭知「確認原處分違法」之效果無異， 亦符合上訴人之主觀認知（即原處分有重大違法情事， 故其處分之實際規制效力應予解消），則對上訴人而言 ，原判決自非屬突襲性之裁判。
3.總結以上所，本件上訴為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 樹 埔
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日 書記官 陳 建 邦