最高法院刑事判決 108年度台非字第11號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 江福義
上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國10
0 年12月30日第一審確定判決（100 年度易字第3467號，起訴案
號：100 年度偵字第13251 、19728 、20753 號），認為違法，
提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於江福義部分撤銷。
江福義幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財未遂捌罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴 訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。所謂執行 完畢，其在監獄執行期滿者，固不符言；如係經假釋出監者 ，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿 20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行 之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論 。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其 刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查 之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審 法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第37 9 條第l0款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調 查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違 背法令。二、經查被告前因犯常業詐欺罪，經臺灣高等法院 臺中分院於96年4 月18日，以96年度上訴字第575 號判決， 處有期徒刑5 年，並於刑後施以強制工作1 年6 月。並經最 高法院於96年8 月9 日，以96年度台上字第4316號判決，駁 回被告之上訴而確定。被告乃入監執行，而於98年l1月24日 假釋出監，於99年ll月4 日保護管束期滿。有各該判決（見 臺灣彰化地方法院檢察署【現更名為臺灣彰化地方檢察署，
下稱彰化地檢署】l02 年度執更字第1500號卷【下稱第1500 號卷】第8 頁至第34頁）及被告之全國刑案資料查註表（見 彰化地檢署l04 年度執更緝字第33號卷【下稱第33號卷】第 83頁背面至第85頁背面）足稽。詎被告仍不知悔改，於保護 管束期間之99年5 月19日起至99年l0月19日止，與「阿雄」 等人，共組兩岸跨境電信詐騙及網路詐騙集團，以詐騙方式 騙取財物，共計150 次。經臺灣高等法院臺中分院於l02 年 8 月1 日，以l02 年度上易字第551 、552 號判決，論以15 0 罪，處有期徒刑1 年等各種刑期，並定應執行刑l0年，於 同日確定。法務部乃於l02 年l0月29日撤銷其假釋，應執行 殘刑l1月l1日，並自107 年1 月15日執行殘刑，其執行完畢 日期為l07 年12月25日，亦有法務部l02 年10月29日法授矯 教字第00000000000 號函（見第1500號卷第4 頁至第7 頁） 、檢察官執行指揮書( 見第33號卷第103 頁），及被告之全 國刑案資料查註表（見第33號卷第84頁背面至第88頁正面） 可按。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋 既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於l00 年 8 月初某日幫助劉光榮詐欺取財1 次，及自l00 年8 月20日 起至l00 年9 月7 日止詐欺取財未遂共8 次之犯行，均與累 犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及查明，認被告前開 假釋案件係於99年l1月4 日保護管束期滿，當時假釋並未被 撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定 被告所犯前開9 罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年 內故意再犯，乃均論以累犯，皆依刑法第47條第1 項規定加 重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予 調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不 利於被告，爰依刑事訴訟法第44l 條、第443 條提起非常上 訴，以資糾正及救濟」。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第 47條第1 項之規定甚明。本件原確定判決以被告江福義前因 犯常業詐欺罪，經臺灣高等法院臺中分院於96年4 月18日， 以96年度上訴字第575 號判決，處有期徒刑5 年，於刑後施 以強制工作1 年6 月。並經最高法院於96年8 月9 日，以96 年度台上字第4316號判決，駁回上訴而確定（下稱前案）。 被告乃入監執行，而於98年l1月24日假釋出監，於99年ll月 4 日假釋期間期滿。詎被告於假釋期間之99年5 月19日起至 99年l0月19日止，與「阿雄」等人，共組兩岸跨境電信詐騙 及網路詐騙集團，以詐騙方式騙取財物，共計150 次。經臺 灣高等法院臺中分院於l02 年8 月1 日，以l02 年度上易字
第551 、552 號判決，論以150 罪，處有期徒刑1 年等各種 刑期，並定應執行有期徒刑l0年確定。嗣經法務部以102 年 10月29日法授矯教字第00000000000 號函撤銷上開假釋，應 執行殘刑11月又11日，並自107 年1 月15日起執行殘刑，其 執行完畢日期為l07 年12月25日等情，有臺灣彰化地方檢察 署l02 年度執更字第1500號、l04 年度執更緝字第33號執行 卷、同署104 年執更緝強字第33號執行指揮書、法務部矯正 署臺中監獄102 年10月18日中監教字第00000000000 號報請 撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查 註表等在卷可佐。則被告上開前案所處徒刑，尚未執行完畢 。揆諸上揭說明，被告於l00 年8 月初某日，犯本件幫助詐 欺取財1 罪，及自l00 年8 月20日起至l00 年9 月7 日止， 共同犯本件詐欺取財未遂8 罪，均不構成累犯。三、原判決誤認為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之 違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指 摘，為有理由，應由本院將原確定判決，予以撤銷，另行判 決如主文第2 項所示之罪刑，並就有期徒刑部分定其應執行 之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表（警方於100 年9 月7 日，在臺中市○○區○○路0 段000 ○00號16樓之3 詐欺電信機房所扣得江福義所有之物）：┌──┬────────────┬───┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │
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│ 1 │市內電話機 │5臺 │
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│ 2 │網路分享器 │6臺 │
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│ 3 │無線網路接收器 │1臺 │
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│ 4 │閘道器 │4臺 │
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│ 5 │無線電發話器 │2臺 │
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│ 6 │錄音筆 │1臺 │
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│ 7 │針孔鏡頭 │1臺 │
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│ 8 │印表機 │1臺 │
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│ 9 │筆記型電腦 │3臺 │
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│ 10 │教戰守則 │7張 │
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│ 11 │行動電話（門號0000000000│1支 │
│ │、序號000000000000000） │ │
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│ 12 │網卡 │4張 │
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│ 13 │帳冊 │1本 │
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│ 14 │收支明細 │1本 │
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│ 15 │筆記本 │1本 │
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