最高法院刑事判決 108年度台上字第71號
上 訴 人 楊汶宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年5月23日第二審判決（107年度上訴字第514
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第6572號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人楊汶宗上訴意旨略以：
㈠關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分，僅有證人翁仁毫前 後不一、有瑕疵之單一指述，別無佐證。原判決認其有販賣 事實，採證認事違法。
㈡其僅係幫忙翁仁毫調取毒品，是幫助施用毒品，其常因毒友 關係，有無償供人取用之前例，且無販賣毒品前科，其主觀 並無營利意圖。
㈢關於轉讓第二級毒品予未成年人部分，其無法預料未成年人 李Ｏ呈（名字年籍詳卷）會一起施用其放置於桌上的毒品， 此與故意提供毒品予未成年人施用情形有別，原判決之量刑 過重，且未適用刑法第59條酌量減輕其刑為不當。請求依刑 法第57、59條減輕其刑，予其自新機會。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品、成年人 對未成年人犯轉讓第二級毒品各罪刑（均累犯，販賣第二級 毒品部分處有期徒刑）暨諭知沒收等之判決，駁回其在第二 審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對 如何認定：證人翁仁毫之證言，何者可採，何者不可採；依 上訴人之供述、翁仁毫可採部分之證言及卷附上訴人行動電 話翻拍之翁仁毫裸照畫面等證據資料，足認上訴人有本件販 賣第二級毒品之犯意與犯行；其否認有營利意圖之辯解，不
足採信；皆依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原 判決並無任何違背法令之處。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑及刑之量定，同屬法院得依職權 裁量範疇。原判決就轉讓第二級毒品予未成年人之犯罪情狀 ，未適用刑法第59條規定酌減其刑，並說明第一審判決以上 訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑 ，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，而予維持，均 屬裁量權之行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事、是否酌量減輕其刑及量刑得為裁量之職權行 使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人請 求酌量減輕其刑及從輕量刑，無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日