最高法院刑事判決 108年度台上字第64號
上 訴 人 洪文興
王鈺婷
上 一 人
選任辯護人 楊宇倢律師
羅婉秦律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國107年5月24日第二審判決（107 年度上訴
字第426號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第1195
、3329、6066號，106年度偵緝字第179號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪文興、王鈺婷 有其事實欄所載共同以非法持有之改造手槍、具殺傷力之子 彈射擊，恐嚇被害人陳國明等人之犯行，因而撤銷第一審關 於王鈺婷部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合之例論處 共同犯未經許可持有改造手槍罪刑，併諭知相關沒收之判決 ；另維持第一審所為論處洪文興共同犯未經許可持有改造手 槍罪刑，併諭知相關沒收之部分判決，駁回洪文興在第二審 之上訴（洪文興另犯恐嚇危害安全罪，於原審審理中撤回上 訴，已確定）。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認 定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱與卷存證據資料相 符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法 情形存在。
二、上訴意旨：
㈠洪文興上訴意旨略以：①洪文興基於悔悟之心，向第一審法 院自白全部槍砲、彈藥之來源，應有槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項之適用。縱依彰化縣警察局芳苑分局之函覆， 查獲犯嫌施博洋係因進行DNA 檢測之故，然該條之立法目的 在鼓勵行為人自白，以啟自新，如僅因員警依常規進行之流 程，而認洪文興之自白與要件不符，顯有悖該條立法目的，
無端剝奪洪文興合法權益。②洪文興原本僅係發生推擠、拉 扯之肢體衝突，返回位於彰化服務處後，王鈺婷一再向洪文 興哭訴要求為其出氣，洪文興始為後續之犯行，並非出於其 個人恩怨，在客觀上是否無法足以引起一般同情，宣告法定 低度刑期是否猶嫌過重，非無研求之餘地，原審未依刑法第 59條規定酌量減輕刑責，應有違誤。又刑度之高低應與行為 人所生之危害、責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，原 審之科刑顯與該原則之要求相悖云云。
㈡王鈺婷上訴意旨略以：①原審僅單憑洪文興之證詞，將王鈺 婷向洪文興哭訴之事實，擴大成王鈺婷要求洪文興一定要為 其出頭，給陳國明一個教訓，並以洪文興主觀之解讀，作為 認定王鈺婷與之有犯意聯絡，顯有可議；前往陳國明住處途 中，車上之王鈺婷、證人陳威丞均不知洪文興持有槍枝，亦 未見洪文興何時取出槍枝並上膛；王鈺婷固有於快到陳國明 家時，稱「快到了」、「就是這間」等語，然此應不足直接 認定王鈺婷與洪文興有犯意之聯絡及行為之分擔，更不足認 王鈺婷有不確定故意，原審在無其他積極證據及補強證據之 狀況下，單以洪文興之證詞而為上開認定，有違反補強證據 法則及罪疑唯輕、無罪推定原則等之違誤。②依陳威丞於原 審審理之證言，案發時王鈺婷係坐在副駕駛座後方，在當時 是夜晚之情況下，副駕駛座後方應不可能清晰瞧見坐在副駕 駛座洪文興持槍之舉動，無從與之有犯意聯絡，經原審辯護 人提出上開質疑後，原審未實際至該輛車勘驗模擬，逕在無 證據佐證下，憑空臆測王鈺婷可親眼看見洪文興持槍；原審 亦認定洪鈺婷應可聽聞槍枝上膛之聲響，惟並無任何證據顯 示該聲響存在，且何以坐在洪文興隔壁之陳威丞，可因專心 開車而完全不知洪文興持槍、亦可未聽聞槍枝上膛之聲響， 但距離更遠在後座之王鈺婷卻謂應可聽見，原判決之論述前 後矛盾；依在場相關證人之證言，在與洪錫卿發生衝突之現 場，雙方僅有口角而無肢體動作，王鈺婷未有嗆聲之行為， 洪文興之所以到場，係受第一審同案被告洪健維（所犯頂替 罪，經第一審判決確定）請託，洪文興亦係因見王鈺婷為前 男友之事心情不佳，才大為光火，王鈺婷在席間並未有引發 紛爭之舉動；原審就上開有利之證據忽略未予調查確認，亦 不敘明不採用之理由，顯有判決理由不備、矛盾及應調查而 未予調查之違誤。③王鈺婷所為辯解，係訴訟防禦權之正當 行使，原審未恪遵無罪推定原則，再以王鈺婷之辯解，作為 無適用刑法第59條之理由，顯然不當，第一審既無適用法條 不當，檢察官亦未上訴，參酌刑事訴訟法第370 條之立法意 旨，在未變更罪名狀況下，不應判處較原審更重之刑，原判
決違反不利益變更禁止原則云云。
三、惟查：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項明定：犯本條例之罪， 於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源 及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者， 減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三 分之一。旨在鼓勵非法持有槍枝、彈藥、刀械者自新，且為 防杜別有居心之犯罪者，藉本項之寬典，而逃避法律制裁， 規定行為人必須供述其全部槍砲、彈藥、刀械之來源、去向 ，進一步查獲或防止重大危害治安事件之發生，以確實防制 槍枝、彈藥、刀械之擴散，方得邀減免其刑之寬典，若有拒 絕供述或供述不實者，並得加重其刑，以維護社會秩序，保 障人民生命財產安全。是倘該槍砲、彈藥、刀械來源、去向 之持有人已因另案被查獲，惟與被告之供述無關，或有偵查 （或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該 被查獲之人為被告所供述來源、去向之人，即與上開規定不 符，無其適用之餘地。原審已說明洪文興涉嫌犯案之槍枝， 係由洪健維投案主動交付後，彰化縣警察局芳苑分局送內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行DNA 鑑定，該 局於民國106年3月20日鑑定結果，DNA-STR 主要型別經與去 氧核醣核酸資料庫比對，與建檔之施博洋DNA-STR 型別相符 ，檢察官於同年5月24 日借提，施博洋供稱該犯案槍枝係洪 文興向其借用，並非因洪文興於第一審審判中自白，供述槍 枝之來源而查獲等情，因而未適用上開規定減免其刑之理由 。洪文興於起訴（已載明其槍枝、子彈之來源為施博洋）後 ，於同年7月18 日第一審審理中始具狀自白上情，其對於本 案槍枝、子彈之查獲並無任何助益，原審因未減免其刑，於 法無違，並無悖離該項立法目的，剝奪洪文興合法權益之情 。洪文興上訴意旨①依憑己見，指摘原判決有適用法則不當 之違法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。 ㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59 條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其 裁量權之行使未見有濫用情形，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。而刑之量定 ，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指 為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決已就洪文興所
犯之罪，敘明其僅因細故即持槍射擊燈光明亮之陳國明住處 客廳，並非單純自保及防身，所為嚴重影響社會治安犯罪， 客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，亦無認為 宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，是無依刑法第59條酌減 其刑之必要。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律 之規定，又無濫用裁量權之情形，並無判決不適用法則之違 法。原判決復依第一審判決以洪文興之責任為基礎，審酌刑 法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，認第 一審對洪文興量處有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣5萬元 ，並無不當，而予維持，並未逾越上開罪名之法定刑範圍（ 法律之外部性界限），亦無違背比例、公平、罪刑相當原則 （法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，乃事實審 法院量刑職權之適法行使。洪文興上訴意旨②指摘本件未依 刑法第59條酌減、量刑不當云云，係對原審職權裁量之事項 ，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。又得據以佐證者，雖非直接 可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指 述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補 強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據， 或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。 原判決就王鈺婷與洪文興有共同犯意聯絡部分，已敘明如何 依王鈺婷、洪文興之部分自白、證人施博洋、陳威丞、洪健 維、洪錫卿、陳再聰、陳國明、陳均豪、洪瑋霖之證述、刑 事警察局106年2月24日、3月20日、5月11日鑑定書、現場監 視器翻拍照片、蒐證照片、車行紀錄、現場勘驗蒐證照片等 證據資料，經綜合判斷，認洪文興與陳國明素不相識，無對 陳國明報復尋仇之動機，然因洪文興、洪錫卿雙方人員於10 6年1月15日下午因互相推擠、拉扯而發生肢體衝突，洪文興 已因王鈺婷之事而對洪錫卿、陳國明不滿，而王鈺婷向對其 心儀之洪文興哭訴如何遭陳國明欺負，洪文興聽聞後，隨即 向王鈺婷詢問陳國明住處，並要王鈺婷與其一同乘車外出， 足見王鈺婷與洪文興就恐嚇陳國明之犯行已有犯意聯絡；洪 文興取槍後即指示陳威丞駕車前往陳國明居處，王鈺婷於路 途中告知快到了，洪文興於到新生國小前，即取出槍枝並上 膛，要求陳威丞慢一點，到了學校，詢問「住哪裡？」，王 鈺婷以手指出陳國明居處，告知「就是這間」，王鈺婷此時 應知悉洪文興欲持槍恐嚇陳國明，猶告知並指明陳國明住處 ，其與洪文興有共同基於非法持有槍、彈之犯意聯絡，王鈺
婷於洪文興開槍射擊後，並無感到莫名或訝異之情，亦未向 洪文興詢問為何朝陳國明住處開槍，事後並與洪文興共同勸 說洪健維頂替，可徵王鈺婷其係基於共同犯罪之意思，與洪 文興持槍射擊行為，相互利用，而共同以持此方式恫嚇陳國 明。並就王鈺婷所辯：其在車上全程閉目養神，不知洪文興 係何時持槍上膛，且縱於事發後並無反應，可能係因受到驚 嚇，又縱認其有意要洪文興恐嚇陳國明，洪文興以持槍方式 恐嚇，顯已逾越意思聯絡之範圍，其應僅成立恐嚇罪云云， 如何不足採信，詳加說明指駁（以上見原判決第8至20 頁） 。所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違經驗、論理法則或 其他證據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使。原 審已就何以認定王鈺婷與洪文興有共同犯意聯絡之理由，詳 為論述，且依陳威丞於偵查、第一審審理中之陳述，認王鈺 婷在車上係坐於駕駛座後方，副駕駛座後方另坐其不認識之 人。王鈺婷上訴意旨①②指摘原審違背罪疑唯輕原則、無罪 推定原則，及判決理由不備或矛盾云云，或對原審取捨證據 與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說 明之事項，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭辯，皆非適 法之第三審上訴理由。
㈣應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻 原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非 事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題 ，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在 延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之 必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法 令之情形不相適合。於原審審理期日，審判長問：「尚有何 證據請求調查？」王鈺婷及其於原審之辯護人均稱：「沒有 」（見原審卷第125頁背面至126頁）。原審因而未為無益之 調查，並無調查責任未盡之違法，王鈺婷上訴意旨②認原審 未對其乘坐之車輛勘驗，有調查證據未盡之指摘並非適法。 ㈤刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但 因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上 以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則， 但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑 ；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法 條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不 受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為 人的犯行，以實現實體的正義。原判決業已說明，第一審判
決就王鈺婷所犯之非法持有改造手槍罪，適用刑法第59條酌 減其刑，適用法規有誤，因而撤銷第一審該部分不當之判決 ，改科以較重之刑（見原判決第28至29頁）。其適用之法規 既有變更，於此情形，自得諭知較重於第一審判決之刑，不 受前揭「上訴不利益變更禁止原則」之拘束，核無違誤。王 鈺婷此部分上訴意旨所為指摘，顯屬誤解。
㈥其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說 詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上 訴理由，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日