最高法院刑事判決 108年度台上字第28號
上 訴 人 劉淑珍
原審辯護人 李典穎律師
上 訴 人 劉鴻森
韓國棟
黃愷馨
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國107 年4 月30日第二審判決（106 年度原上訴字第
99號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第15012 、
17458 、17563 號；追加起訴案號：106 年度毒偵緝字第29號，
106 年度偵緝字第234 號），提起上訴，劉淑珍由原審之辯護人
代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、劉鴻森販賣第一級毒品（即原判決附表〈下稱附表〉一編號 1 至7 ）、劉淑珍販賣第一級毒品（附表一編號13、14）部 分及韓國棟、黃愷馨：
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件係上訴人劉淑珍之原審辯護人李典穎 律師，於法定上訴期間內，為劉淑珍之利益，以劉淑珍之名 義具狀提起上訴，合先敘明。
二、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否 以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加 以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為 兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第 三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第 395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照） 。本件經原審審理結果，認上訴人劉鴻森、劉淑珍、韓國棟 、黃愷馨分別有原判決事實欄所載犯行，均事證明確，因而 維持第一審論處劉鴻森共同販賣第一級毒品罪刑（共3 罪， 依刑法第59條酌減其刑，各處如附表一編號1 至3 所示有期 徒刑）及沒收宣告、販賣第一級毒品罪刑（共4 罪，依刑法 第59條酌減其刑，各處如附表一編號4 至7 所示有期徒刑）
及沒收宣告；論處劉淑珍共同販賣第一級毒品罪刑（共2 罪 ，依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條遞減其刑 ，各處如附表一編號13、14所示有期徒刑）及沒收宣告；論 處韓國棟轉讓禁藥罪刑（共2 罪，各處如附表一編號24、25 所示之有期徒刑）及沒收宣告，並合併定其應執行有期徒刑 7 月；論處黃愷馨共同販賣第一級毒品罪刑（依刑法第47條 第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條先加 重後遞減其刑，處如附表一編號18所示有期徒刑）及沒收宣 告，駁回劉鴻森、劉淑珍關於此部分及韓國棟、黃愷馨在第 二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷 ，亦俱有卷證資料可資覆按。
三、本件上訴意旨略以：
㈠劉鴻森部分：毒品危害防制條例第17條第2 項所指自白，係 針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價， 被告或犯罪嫌疑人在偵查中若可認為已對自己被疑為犯罪之 事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙 於此項法定減刑事由之成立。劉鴻森於偵審承認有交付毒品 行為，至於法律上應構成販賣或轉讓犯行，本屬法院職權判 斷事項，不得因劉鴻森否認有營利意圖，即認不符合自白要 件，劉鴻森既已承認交付海洛因之行為，即屬承認販賣或轉 讓第一級毒品之部分構成要件，仍不失為一種自白，應有上 開減刑規定適用，原判決未予減刑，亦未說明理由，有理由 不備及違背證據法則之違法。
㈡劉淑珍部分：主觀意圖雖可由客觀事實結果反推，但所依據 之證據仍應達到毫無合理懷疑之程度始屬適當。劉淑珍與趙 建民（所涉違反毒品危害防制條例案件，經原審判決確定） 僅為一同租屋之屋友關係，依趙建民於原審證詞，趙建民請 劉淑珍交付毒品與黃正義時，並未告知係交付其販賣之毒品 ，更未請劉淑珍收取價金，亦未朋分任何販賣之代價，劉淑 珍對於販賣行為並不知情，至多僅成立2 次轉讓行為，並無 販賣之主觀意圖，原判決對於劉淑珍究如何該當販賣意圖， 並未說明理由，有理由不備之違法。
㈢韓國棟部分：韓國棟於第一審提出陳宏清名義之補充說明， 係因陳宏清不敢進法庭，在法庭外由其交付韓國棟轉呈，並 非偽造。陳宏清於民國105 年7 月5 日在新北市政府警察局 三重分局詢問時，被警察以如承認則不採尿，如不承認則採 尿等情利誘，迫於無奈才配合警察之要求，其警詢筆錄係違 法取供，無證據能力。又韓國棟曾要求傳喚陳宏清對質，卻 不被接受，權益受損。
㈣黃愷馨部分：黃愷馨對於附表一編號18之共同販賣第一級毒
品犯行自始坦承不諱，且深感悔悟，自無再犯可能，本件犯 行僅1 次，係因趙建民一再苦苦要求，才勉為同意協助代為 交付海洛因與吳秉宗，販賣所得均歸趙建民，犯罪情節尚屬 輕微，趙建民為犯行之主謀，然原判決就共同被告趙建民此 部分（附表一編號18）判處有期徒刑7 年7 月，黃愷馨卻判 處有期徒刑7 年8 月，顯重於趙建民，原判決並未說明理由 ，量刑違反比例、平等原則，顯然過重，有適用法則不當及 判決理由不備之違法云云。
四、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品 或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實；承認合資購買 毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減 輕其刑規定之適用。卷查，劉鴻森於偵訊及審理時均否認販 賣海洛因，或稱：「我並沒有在販賣，... 阿榮與『貓阿龜 』有時候會跟我撥海洛因，我會給他。」「我身上有海洛因 的話，會給他們，但我沒有賺他們的錢，我是直接用成本價 給他們。」（第17458 號偵卷第193 頁）或稱：「我是跟證 人共同購買毒品」、「坦承有償轉讓」「... 是跟徐文榮、 邱奕隆一起合資購買毒品... 」（第一審卷第159 頁反面、 第160 頁反面、第287 頁）「... 我是以成本價給他們，怎 麼有賺錢，我一定要跟他們收錢，才能再買第一級毒品海洛 因，一方面減少我們的損失。」「沒有拿海洛因給證人徐文 榮、邱奕隆，我給他們吃安眠藥」（原審卷一第430 頁，卷 二第191 、211 頁）等語，其於偵查、審判並未自白販賣海 洛因犯行，自與毒品危害防制條例第17條第2 項規定不合， 原審未依上開規定減刑，與法並無不合。又原審既認劉鴻森 無上開減刑規定適用，其未說明不予適用之理由，亦難謂有 判決不載理由之違法。劉鴻森上訴意旨執此指摘原判決違法 ，並非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。⑴原判決依 憑趙建民之證詞（即有打電話給「娃娃」劉淑珍叫她拿海洛 因給黃正義）、劉淑珍於第一審之自白（即承認附表一編號 13、14犯行、知道趙建民是要販賣海洛因給黃正義；第一審 卷二第40、41頁）及卷附通訊監察譯文（附表四編號13、14 ）等證據資料，綜合研判，認定劉淑珍有事實欄一㈣所載與
趙建民於附表一編號13、14所示時地，共同販賣海洛因與黃 正義犯行。對於劉淑珍於原審否認犯罪，所為略如其上訴第 三審之理由即僅係代替趙建民交付海洛因，主觀上不知趙建 民販賣海洛因，並無販賣或幫助販賣海洛因云云，如何係屬 卸責之詞，無可採信，亦依據卷內證據指駁說明（原判決第 19、20頁）。經核並無不合。劉淑珍上訴意旨就原判決已明 白論斷之事項，仍執前詞，重為事實爭執，並非合法之第三 審上訴理由。⑵原判決依憑韓國棟於偵訊及第一審之供述（ 即坦承有於附表一編號24、25所示時間與陳宏清電話聯絡， 陳宏清有向其要甲基安非他命）、證人陳宏清於偵訊時之證 詞（即附表一編號24、25所示時間有撥電話給韓國棟，韓國 棟有在其桃園市大溪區僑愛一街住處請其免費施用甲基安非 他命，沒有收錢）及卷附通訊監察譯文（見第15012 號偵卷 一第55頁）等證據資料，綜合判斷，認定韓國棟有事實欄三 所示於附表一編號24、25所示時地，2 次轉讓甲基安非他命 與陳宏清犯行。對於韓國棟否認犯罪，辯稱不可能與陳宏清 見面云云，如何係屬卸責之詞，而無可採，亦詳予指駁說明 。另敘明韓國棟於第一審提出陳宏清名義之補充說明答辯狀 ，與韓國棟被訴之犯罪事實不符，如何之難信為真實（原判 決第23、24頁）。經核尚無不合。且卷查，韓國棟曾聲請傳 喚證人陳宏清，第一審依其聲請傳喚陳宏清應於106 年3 月 28日審判期日到場，惟屆期陳宏清未到，韓國棟已捨棄傳喚 等情，有第一審審判筆錄可稽（第一審卷一第197 頁反面） 。而韓國棟於原審並未聲請調查證據，原審107 年3 月29日 審判期日，審判長調查證據後，訊以：「尚有何關於論罪或 科刑之證據請求調查？」韓國棟答：「沒有」，亦有原審審 判筆錄可稽（原審卷二第230 、231 頁），原審認韓國棟犯 行事證已臻明確，未再為其他無益之調查，難認有調查證據 職責未盡之違法。又原判決並無以陳宏清警詢陳述作為認定 韓國棟犯罪之證據。韓國棟上訴意旨指摘原判決違法，核與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 ㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科 刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說 明維持第一審對黃愷馨上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並 未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且查
，原判決已說明趙建民關於所犯販賣第一級毒品既、未遂、 販賣第二級毒品部分（即附表一編號8 至23），同時均有毒 品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之減刑事由。而毒品 危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」依刑法第66條規定「有期徒刑、拘 役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑 之規定者，其減輕得減至三分之二。」趙建民、黃愷馨均符 合刑法累犯規定，趙建民有毒品危害防制條例第17條第1 項 、第2 項減刑事由；黃愷馨有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕事由，原判決撤銷第一審關於趙建民附 表一編號8 至16、18至19、21至23部分，其中就附表一編號 18部分，審酌刑法第57條科刑等一切情狀及趙建民有前開刑 罰加重減輕事由，量處趙建民有期徒刑7 年7 月，雖較黃愷 馨所處有期徒刑7 年8 月為輕，惟其等減刑範圍既有不同， 與法尚無違誤。黃愷馨上訴意旨指摘原判決量刑過重有違比 例、平等原則，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，劉鴻森、劉淑珍、韓國棟、黃愷馨上訴意旨並未依據 卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認劉鴻 森、劉淑珍關於販賣第一級毒品部分及韓國棟、黃愷馨之上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、劉鴻森持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（附表二編號 1）、劉淑珍轉讓第一級毒品（附表一編號20）部分：一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。劉鴻森、劉淑 珍對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規 定，應視為全部上訴。
二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人劉鴻森、劉淑珍不服原審判決 ，提起上訴，劉鴻森關於持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪（一行為同時觸犯持有第一級毒品罪）、劉淑珍關於轉 讓第一級毒品罪部分，並未敘述理由；劉鴻森107 年5 月16 日、107 年5 月22日提出之「刑事上訴狀」，僅就前述販賣 第一級毒品部分論述，並無一語及於持有第二級毒品純質淨 重20公克以上罪部分，劉淑珍107 年5 月16日「刑事上訴聲 明及理由狀」，亦僅就前述販賣第一級毒品部分而為論述，
迄今均逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其 等此部分之上訴自非合法，應予駁回。又劉鴻森對於得上訴 第三審之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分所提起之 第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上 訴第三審之持有第一級毒品部分，已無從為實體審判，應併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日