最高法院刑事判決 108年度台上字第22號
上 訴 人 鄭柏堅
選任辯護人 蘇恆進律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5
月31日第二審判決（107年度上訴字第213號，起訴案號：臺灣基
隆地方檢察署105年度少連偵字第4號，105 年度偵字第841、842
、862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂，累犯罪刑（處 有期徒刑）之判決，駁回其對此部分之第二審上訴。二、上訴意旨略以：頭皮與顱骨相連，稍加切割即達顱骨，如下 手凶殘猛烈，顱骨必定深陷，原審未調查被害人丙○○頭部 顱骨是否深陷而達殺人故意之程度，即非適法；上訴人並無 殺人犯意，祇砍被害人臀部一刀，未砍其頭部，在場之沈○ 宇等人皆證述不知何人砍被害人頭部等語，原審不採此有利 證言，其論斷與卷內證據不符，有違證據法則及判決理由不 備、矛盾之違誤；上訴人於第一審法院詰問被害人、證人沈 ○宇、乙○○時，屢被打斷，且彼等陳述不一，原審不再傳 喚調查，以供上訴人對質詰問，且對於上訴人請求調查之證 據，不予調查，有調查未盡、理由不備、矛盾之違誤；救護 人員未檢測被害人之血氧濃度，即施以氧氣面罩，到達醫院 後被害人之意識仍然清楚，血中一氧化碳濃度僅34.3 %，未 達60% 以上可能致死之程度，原審逕認上訴人有殺人犯意， 亦屬違法；當時在場聞見且非共犯結構之林國鼎、曾瑋健、 曾瑋样較能公正而客觀地證述，原審及第一審均不予傳喚， 僅憑被害人之單一指訴為論罪基礎，並非適法云云。三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，
即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載 之殺人未遂犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為 事實判斷之理由。就上訴人否認有殺人犯意，辯稱：當初只 想教訓、嚇嚇被害人，伊只拿西瓜刀砍被害人臀部，沒有砍 頭部，也沒搶球棒打被害人云云，認不足採信，於理由內予 以指駁、說明甚詳。並詳加敘明：上訴人原基於傷害之犯意 ，與黃貞榕、鄭建宏、張鎮伊及少年張○騰、沈○宇等共同 以刀砍傷被害人大腿、手肘、臀部等處，被害人受傷而不支 倒地後，上訴人竟單獨將傷害犯意提升為殺人之不確定故意 ，持西瓜刀猛砍被害人頭部，又持刀迫使被害人以口含住汽 車排氣管，指示黃貞榕排空檔後踩油門，使被害人吸入大量 含有一氧化碳之廢氣而意識昏沉，復以球棒猛擊被害人頭部 ，幸巡邏警員及時救援，上訴人方才罷手逃逸，使被害人受 有頭部切割傷（深達顱骨）、左手肘切割傷、左大腿切割傷 合併肌肉斷裂、左右臀部切割傷合併肌肉斷裂、全身多處挫 傷、一氧化碳（中度）中毒、口腔黏膜燙傷等傷害，經緊急 進行傷口清創、縫合手術並施予純氧治療，始免於死亡，上 訴人對被害人頭部要害攻擊，使用力道猛烈，手段凶殘無情 ，復逼使被害人吸入大量足以致死之一氧化碳，足認有殺人 不確定故意之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法 則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容 任意指摘為違法，並無專以被害人指訴為唯一證據之違法情 形。
五、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨，自屬合法。原審採信證人 張鎮伊、鄭建宏、張○騰、沈○宇等不利於上訴人之陳述， 而不採彼等有利於上訴人之證言，已敘明其取捨判斷之理由 ，依上說明，並無違法。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之 證據而言，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或 就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無 益之調查，並無違法可言。查被害人、沈○宇、乙○○已於 第一審法院到庭作證並受詰問，有相關筆錄等資料在卷可稽 ，原審以本件事證已臻明確，未傳喚證人林國鼎等人而為無 益之調查，要無違法可言。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行 使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍
為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人另犯恐嚇危害 安全罪部分，未據其上訴（臺灣高等檢察署執行檢察官誤認 上訴人亦就此部分提起第三審上訴），不在本院審判範圍內 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 19 日