最高法院刑事判決 108年度台上字第175號
上 訴 人 呂錦崇
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6月14日第二審判決（107
年度上易字第285號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵
字第13522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認上訴人呂錦崇係址設高雄市○○區 ○○路0 段000○0號「387練歌場」（下稱「387練歌場」） 之實際負責人，而有原判決事實欄所載違法僱用大陸地區人 民陳彩妹、陳彩清、黃聿梅在臺灣地區從事未經許可之工作 之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判 論上訴人以違反不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經 許可之工作之規定罪，處拘役30日，並諭知易科罰金之折算 標準。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由，並就上訴人否認僱用大陸地區人民在店內工作及 所辯各語認均非可採，予以論述及指駁。
三、上訴意旨略以：
㈠、黃聿梅居住於大陸地區福建省○○縣○○鎮○○村○○○00 號，原判決未依法囑託財團法人海峽交流基金會代為送達傳 票，傳訊黃聿梅到庭詰問，逕依刑事訴訟法第159條之3 第3 款之規定，認為其於法務部調查局高雄巿調查處（下稱高雄 巿調處）所為之陳述有證據能力，顯有適用法則不當之違法 。
㈡、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 除符合「可信性」及「必要性」之要件外，依法不具證據能 力。本件證人馮政達於調查人員到場蒐證時之陳述，未經具 結，陳述相當簡略，不如其於第一審到庭作證時證述詳細， 原判決以馮政達上開陳述，具有較可信之特別情況，而例外
認為該高雄巿調處臨檢蒐證錄影時之陳述具有證據能力，同 有適用法則不當之違法。
㈢、依勘驗現場蒐證畫面之筆錄，並無：「證人黃財妹於稽查時 擋在走道，企圖阻止查緝人員進入包廂，並大喊陳彩清等3 人都是我的親戚，他們是來找我的，不是店內小姐」之記載 ，原判決據為事實認定之證據，顯與現場蒐證影像不符，允 有判決理由與卷內證據不符之違法。
㈣、證人賴振順於第一審已到庭結證稱：「387 練歌場」沒有小 姐坐檯，陳彩清、陳彩妹、黃聿梅均係其前妻黃財妹之外甥 女，沒有在「387 練歌場」工作等情明確，原判決就此有利 於上訴人之證據如何不足採信，未予說明，自有理由欠備之 違法。
四、惟按：
㈠、刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所 為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢 陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判 外傳聞之例外情形，而得為證據。原判決對於馮政達於高雄 巿調處蒐證錄影時之陳述，與審判中所述不符，如何具有較 可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例 外規定而得為證據，已於理由欄一之㈡內詳為說明（見原判 決第2至3頁），經核並無不合。
㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事 實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則 及經驗法則，即不容任意指為違法。又證據係由法院自由判 斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審 法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予 以採取，原非法所不許。原判決主要係依憑上訴人不利於己 之供述（自承其為「387 練歌場」之實際負責人，知悉陳彩 妹、陳彩清、黃聿梅為大陸地區人民，為警查獲當時，其3 人均在現場等事實），證人（即「387 練歌場」現場負責人 ）黃財妹、陳彩妹、陳彩清、（稽查人員）鄭樑任、（現場 之客人）馮政達分別於高雄巿調處、第一審審理時之證詞， 佐以陳彩妹、陳彩清、黃聿梅之入出境許可證、大陸居民往 來臺灣通行證影本及內政部移民署民國106年9月18日移署資 字第1060102300號函檢附陳彩妹、陳彩清、黃聿梅之大陸地 區人民入出臺灣地區申請書、第一審當庭勘驗查獲現場攝錄
之影音檔案勘驗筆錄及影音檔案翻拍照片等證據資料，綜合 判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭違反臺 灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行。並說明：依鄭樑任 之證述及第一審勘驗筆錄可知：查緝當時，黃財妹於查緝人 員進入「387 練歌場」現場進行稽查過程中，曾擋在走道企 圖阻止查緝人員進入包廂，並大聲喊叫陳彩妹等3 人係其親 戚非店內小姐等情無誤，以黃財妹上開言行異於常情，苟若 其所呼喊之事屬實，何需其大聲喧嚷以提醒其他在場之人， 足見黃財妹上開言語舉止應係意在串證卸責。另依卷附上開 勘驗筆錄及翻拍照片顯示，酌以馮政達於稽查人員詢及小姐 一事時，即自承：「我叫2 個而已」，並舉起手指向甫步出 包廂之陳彩清及陳彩妹，並謂：「她們2 個」等情節。而在 場查緝人員均無對馮政達施以任何強暴或脅迫手段。衡情， 馮政達於查緝當時尚來不及權衡利害關係且無暇思考應對策 略，亦尚未受到黃財妹說詞之干擾，其當下之反應及陳述應 係最自然真實之流露，自屬可信。且陳彩妹於查緝當時確實 係從馮政達所在之包廂內走出來，而陳彩清亦確實在店內走 廊，足見馮政達前開指證，並非憑空捏造。因認陳彩清、陳 彩妹於案發時係坐檯陪侍男客馮政達一情屬實。馮政達於第 一審翻異前詞，顯係經過思慮後所為附和黃財妹之詞，而陳 彩清、陳彩妹、黃聿梅、黃財妹所為證詞，與事實不符，均 委無足採等旨（見原判決第5至9頁）。俱憑卷證資料審酌認 定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則 皆無違背。原判決已就馮政達先後所為之證言，予以取捨， 為證明力之判斷；亦非僅憑其證言，即為上訴人有本件犯行 之認定，就前揭上訴人為「387 練歌場」之實際負責人，及 上列證人等之證言、勘驗警方現場蒐證錄影紀錄，均詳予審 酌、判斷。並無上訴意旨所指調查未盡、判決理由不備或理 由矛盾等違法情形。
㈢、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據 法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應 為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即 不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件 原判決就上訴人所辯：「我沒有僱用…、黃聿梅在店內工作 ，當天她們3人（含陳彩清、陳彩妹，下稱黃聿梅等3人）是 來探望黃財妹。」云云，認與事實不符，不能採信，係以： 第一審勘驗錄影畫面結果及照片（顯示：黃聿梅站在走廊最 後面第3 個包廂門口，包廂內有客人在唱歌，檢查人員要求 黃聿梅到門口接受檢查，黃聿梅似在櫃子上拿東西等情）、 上訴人之供述，及鄭樑任、陳彩清、陳彩妹、黃財妹分別於
高雄巿調處、第一審所為不一之證述（黃財妹供承黃聿梅等 3人臨時路過，看見伊在「387練歌場」門口，就找伊聊天； 陳彩清、陳彩妹自承：伊等每次來臺灣，都住在黃財妹家裡 等情），並參酌本件查獲時間係晚上8時55分許，店內第2、 3 個包廂均有客人，足見黃財妹當時非常忙碌，實無餘裕時 間與黃聿梅等3人聊天。黃聿梅等3人未慮及上情而在該時段 ，同至「387 練歌場」找黃財妹聊天，顯與常情有違。況查 獲當時，陳彩清在第2個包廂內，黃聿梅站在第3個包廂門口 ，陳彩妹在店內走廊，並非在門口或櫃台與黃財妹聊天等情 ，為其指駁之主要論據。至原判決理由雖另載稱：黃聿梅已 於106年8月19日返國（返回大陸地區），而無法傳喚。審酌 黃聿梅於調查局詢問時之言詞陳述，係於查獲當天即已製作 ，記憶應甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵 之風險，亦查無調查局人員有違法取證之情，且其證言並為 證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開（指刑事訴訟法第15 9條之3第3款）規定，自得為證據等情（見原判決第2頁）。 惟黃聿梅係居住於大陸地區福建省○○縣○○鎮○○村○○ ○00號，並非所在不明而無法傳喚，亦未經原審傳喚而不到 ，顯與刑事訴訟法第159條之3 第3款規定：「被告以外之人 於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據」之要件不符。原判決理由在證據能力部分 之說明，認黃聿梅於高雄巿調處之陳述符合上開例外之規定 而有證據能力，又併採為認定事實之部分依據（見原判決第 2、5、8 頁），所持見解，固有未妥。然本件縱除去此部分 有瑕疵之論述，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實 之認定，並不影響於原判決之結果，自不能執以指摘，而資 為第三審上訴之合法理由。
㈣、原判決所引第一審法院勘驗現場蒐證畫面之筆錄（見第一審 易字卷第32至35頁），雖無：「黃財妹於稽查時擋在走道， 企圖阻止查緝人員進入包廂，並大喊她們（指黃聿梅等3 人 ）都是我的親戚，她們是來找我的，不是店內小姐」之詳細 記載，惟原判決係綜合鄭樑任於第一審所為同旨之證述及卷 內其他當庭勘驗查獲現場攝錄之影音檔案翻拍照片等相關證 據（見原判決第6 頁），而為此部分事實之認定，並非單以 勘驗筆錄為證，上訴意旨㈢擷取其中一項而為指摘，亦非可 取。
㈤、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在 客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節
性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲 請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，即無違 法可言。原審綜稽卷內證據資料，以本件事證已臻明確，因 賴振順當天並未在場，而未予審酌其證言，自無違法可言。 又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據 以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張 新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。上訴人及 其原審選任辯護人僅爭執大陸地區人士黃聿梅警詢筆錄之證 據能力，惟並未聲請傳喚該證人到庭詰問（見原審卷第29、 34頁），且於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前， 原審審判長詢問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查 時，皆答稱：「無」（見原審卷第46頁），其在本院始執此 為爭執，亦非合法上訴第三審之理由。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，經核均係憑持己見，再為 事實上之爭辯，並對原審採證、認事及量刑職權之適法行使 ，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，難謂 已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日